insan Hakları Evrensel Bildirgesi

insanlık topluluğunun bütün bireyleriyle kuruluşlarının bu Bildirgeyi her zaman Göz önünde tutarak eğitim ve öğretim yoluyla bu hak ve özgürlüklere saygıyı geliştirmeye, giderek artan ulusal ve uluslararası önlemlerle gerek üye devletlerin halkları ve gerekse bu devletlerin yönetimi altındaki ülkeler halkları arasında bu hakların dünyaca etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlam Aya çaba göstermeleri amacıyla tüm halklar ve uluslar için ortak ideal ölçüleri belirleyen bu insan Hakları Evrensel Bildirgesini ilan eder.

madde 1. Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar. akıl ve vicdana sahiptirler, birbirlerine karşı kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar.
Madde 2. Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu Bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir. Ayrıca, ister bağımsız olsun, ister vesayet altında veya özerk olmayan ya da başka bir Egemenlik kısıtlamasına bağlı ülke yurttaşı olsun, bir kimse hakkında, uyruğunda bulunduğu devlet veya ülkenin siyasal, hukuksal veya uluslararası statüsü bakımından hiçbir ayrım gözetilmeyecektir.
Madde 3. Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır.
Madde 4. Hiç kimse kölelik veya kulluk altında bulundurulamaz, kölelik ve köle ticareti her türlü biçimde yasaktır.
Madde 5. Hiç kimseye işkence yapılamaz, zalimce, insanlık dışı veya onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz ve ceza verilemez.
Madde 6. Herkesin, her nerede olursa olsun, hukuksal kişiliğinin tanınması hakkı vardır.
Madde 7. Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasanın korunmasından eşit olarak yararlanma hakkına sahiptir. Herkesin bu Bildirgeye aykırı her türlü ayrım gözetici işleme karşı ve böyle işlemler için yapılacak her türlü kışkırtm aya karşı eşit korunma hakkı vardır.
Madde 8. Herkesin anayasa yada yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır.
Madde 9. Hiç kimse keyfi olarak yakala namaz, tutuklanamaz ve sürgün edilemez.
Madde 10. Herkesin, hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine bir suç yüklenirken, tam bir şekilde davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakça ve açık olarak görülmesini istemeye hakkı vardır.
Madde 11.
1. Kendisine bir suç yüklenen herkes, savunması için gerekli olan tüm güvencelerin tanındığı açık bir yargılama sonunda, yasaya göre suçlu olduğu saptanmadıkça, suçsuz sayılır.
2. Hiç kimse işlendiği sırada ulusal yada uluslararası hukuka göre bir suç oluşturmayan herhangi bir eylem veya ihmalden dol ayı suçlu sayılamaz. Kimseye suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Madde 12. Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna yada haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.
Madde 13.
1. Herkesin bir devletin toprakları üzerinde serbestçe dolaşma ve oturma hakkı vardır.
2. Herkes , kendi ülkesi de dahil olmak üzere, herhangi bir ülkeden ayrılmak ve ülkesine yeniden dönmek hakkına sahiptir.
Madde 14.
1. Herkesin zulüm altında başka ülkelere sığınma ve sığınma olanaklarından yararlanma hakkı vardır.
2. Gerçekten siyasal nitelik taşımayan suçlardan veya Birleşmiş Milletlerin amaç ve ülkelerine aykırı eylemlerden doğan kovuşturma durumunda bu haktan yararlanılamaz.
Madde 15.
1. Herkesin bir yurttaşlığa hakkı vardır.
2. Hiç kimse keyfi olarak yurttaşlığından veya yurttaşlığını değiştirme hakkından yoksun bırakılamaz.
Madde 16.
1. Yetişkin her erkeğin ve kadının , ırk, yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır.
2. Evlenme sözleşmesi, ancak evleneceklerin özgür ve tam iradeleriyle yapılır.
3. aile, toplumun, doğal ve temel unsurudur, toplum ve devlet tarafından korunur.
Madde 17.
1. Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır.
2. Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz.
Madde 18. Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, din veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir.
Madde 19. Herkesin Düşünce ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konu su olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar.
Madde 20.
1. Herkesin silahsız ve saldırısız toplanma, dernek kurma ve derneğe katılma özgürlüğü vardır.
2. Hiç kimse bir derneğe girmeye zorlanamaz.
Madde 21.
1. Herkes, doğrudan veya serbestçe seçilmiş temsilciler aracılığı ile ülkesinin yönetimine katılma hakkına sahiptir.
2. Herkesin ülkesinin kamu hizmetlerinden eşit olarak yararlanma hakkı vardır.
3. Halkın iradesi hükümet otoritesinin temelidir. Bu irade, gizli veya serbestliği sağlayacak benzeri bir yöntemle genel ve eşit oy verme yoluyla yapılacak ve belirli aralıklarla tekrarlanacak dürüst seçimlerle belirlenir.
Madde 22. Herkesin, toplumun bir üyesi olarak, sosyal güvenliğe hakkı vardır. Ulusal çabalarla ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletin örgütlenmesine ve kaynaklarına göre, herkes onur ve kişiliğinin serbestçe Gelişim için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklarının gerçekleştirilmesi hakkına sahiptir.
Madde 23.
1. Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır.
2. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır.
3. Herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır.
4. Herkesin çıkarını korumak için sendika kurma veya sendikaya üye olma hakkı vardır.
Madde 24. Herkesin dinlenmeye, eğlenmeye, özellikle çalışma süresinin makul ölçüde sınırlandırılmasına ve belirli dönemlerde ücretli izne çıkmaya hakkı vardır.
Madde 25.
1. Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir.
2. Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal güvenceden yararlanırlar.
Madde 26.
1. Herkes eğitim hakkına sahiptir. eğitim, en azından ilk ve temel eğitim aşamasında parasızdır. ilköğretim zorunludur. Teknik ve mesleksel eğitim herkese açıktır. Yüksek öğretim, yeteneklerine göre herkese tam bir eşitlikle açık olmalıdır.
2. Eğitim insan kişiliğini tam geliştirmeye ve insan haklarıyla temel özgürlüklere saygıyı güçlendirmeye yönelik olmalıdır. Eğitim, bütün uluslar, ırklar ve dinsel topluluklar arasında anlayış, hoşgörü ve dostluğu özendirmeli ve Birleşmiş Milletlerin Barışı koruma yolundaki çalışmalarını geliştirmelidir.
3. Çocuklara verilecek eğitimin türünü seçmek, öncelikle ana ve babanın hakkıdır.
Madde 27.
1. Herkes toplumun kültürel yaşamına serbestçe katılma, güzel san atlardan yararlanma, bilimsel gelişmeye katılma ve bundan yararlanma hakkına sahiptir.
2. Herkesin yaratıcısı olduğu bilim, edebiyat ve sanat ürünlerinden doğan maddi ve manevi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır.
Madde 28. Herkesin bu Bildirgede öngörülen hak ve özgürlüklerin gerçekleşeceği bir Toplumsal ve uluslararası düzene hakkı vardır.
Madde 29.
1. Herkesin, kişiliğinin serbestçe ve tam gelişmesine olanak veren topluma karşı ödevleri vardır.
2. Herkes haklarını kullanırken ve özgürlüklerinden yararlanırken, başkalarının hak ve özgürlüklerinin tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması ve demokratik bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refahın gereklerinin karşılanması amacıyla yalnız yasayla belirlenmiş sınırlamalara bağlı olur.
3. Bu hak ve özgürlükler hiçbir koşulda Birleşmiş Milletlerin amaç ve ilkelerine aykırı olarak kullanılamaz.
Madde 30. Bu bildirgenin hiçbir kuralı, herhangi bir devlet, topluluk veya kişiye, burada açıklanan hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan bir girişimde veya eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz.

Hukuk Devleti

Hukuk, Arapça bir sözcüktür ve haklar anlamına gelmektedir. Türkçe’de hukuk sözcüğü daha ziyade tekil olarak kullanılmaktadır. Toplum halinde yaşayan insanların birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenleyen ve kendilerine uyulması devletin zorlayıcı gücü ile güvence altına alınan kurallara hukuk kuralları denir. Bu kuralların oluşturduğu bütüne de hukuk adı verilmektedir.

Hukuk kurallarına diğer toplumsal düzen kuralları gibi insanların barış ve güven içinde yaşayabileceği bir toplum düzenini kurmayı ve bu düzeni korumayı amaç edinmektedir. Bu nedenle hukuk kuralları tarih boyunca özellikle, din ve ahlak kuralları ile içice ola gelmiştir.

Aralarındaki tek belirgin fark yaptırım unsurundan doğmaktadır. Din, ahlâk ve görgü kuralları tanrı korkusu, ayıplama vicdan azabı duyma gibi yaptırımlarla desteklendiği halde, hukuk kurallarına uymama halinde devlet, örgütlenmiş ve zorlayıcı bir güç olarak fertlerin karşısında yer almaktadır.

Hukuk kuralları toplumsal ilişkileri gruplar halinde düzenler. Aynı nitelik gösteren toplumsal ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının oluşturduğu gruba hukuksal kurum adı verilir. Örneğin, evlenme ve boşanma birer hukuksal kurumlardır. Hukuksal kurumların oluşturduğu düzene de hukuk düzeni denir.

Hukuk Devleti Nedir
Varlığının nedenini insanların huzur ve mutluluğunu sağlamakta bulan, amacı insan hak ve hürriyetlerini güvence altına almak ve bunları geliştirmek olan, yönetilenlerin haklarını aramalarının önündeki tüm kısıtlamaları kaldıran, demokratik, eşit ve adaletli bir düzen içerisinde otoriteyi insanların özgürlüğü lehine sınırlandıran, hukukla ve hukukun genel ilkeleriyle bağlı olan devlettir.

Hukuk Devleti Kavramı
Kavramsal anlamda ilk olarak 18. Yüzyılın sonu ile 19. Yüzyılın başında Almanya’da ortaya atılmış olan “hukuk devleti”nin kurumsal olarak ortaya çıkışı Fransız Devrimi ile gerçekleşmiştir. Kapsayıcı bir tanımla; “varlığının nedenini insanların huzur ve mutluluğunu sağlamakta bulan, amacı insan hak ve hürriyetleri güvence altına almak ve bunları geliştirmek olan, yönetilenlerin haklarını aramalarının önündeki tüm kısıtlamaları kaldıran, demokratik, eşit ve adaletli bir düzen içerisinde otoriteyi insanların özgürlüğü lehine sınırlandıran, hukukla ve hukukun genel ilkeleriyle bağlı olan devlet” olarak tanımlayabileceğimiz hukuk devleti, esas olarak devletin yetkilerini hukuk çerçevesinde kullanmasını sağlamayı ve bunu gerçekleştirirken de her şart ve durumda “insan hakları”na saygılı olmayı gerektirir. Hukuk devleti kişilerin güvenlik gereksinimlerine somut olarak, getirdiği hukuk ilke ve kurumlarıyla karşılık gelir.

Hukuk devleti anlayışı, tarihsel olarak sırasıyla mülk devleti ve polis devleti anlayışlarının ardından ortaya çıkmıştır. Mülk devletinde devlet, o devleti yönetenlerin malıdır. Ortaçağın derebeylik sistemine dayanan mülk devleti anlayışında, iktidar yetkileri hükümdar ve soylu sınıflar arasında paylaşılmıştır. Mülk devletinde hükümdar, kendi yetkilerini kendi sağlar ve hiçbir kuralla bağlı olmaksızın onu kullanırdı, başka bir ifadeyle mülk devletinde tam bir keyfi rejim hakimdi.

Mülk devletinin ardından ortaya çıkan “polis devleti anlayışı”nda da hükümdar hiçbir kuralla bağlı değildi. Polis devletinde, hükümdarın hak ve yetkileri mülk devletindeki gibi maliklik statüsünden değil, hükümdarım temsil kudretinden kaynaklanmaktaydı. Polis devletinde hukuk kaideleri hiçbir şekilde yönetimi bağlamasa da tebâ için kayıtsız şartsız uyulması gereken kurallar anlamına geliyordu. Polis devleti anlayışı, Fransız ihtilali ile sarsılmış ve yerini hukuk devleti anlayışına bırakmıştır.

Hukuk devleti ilk olarak Almanya’da ortaya atılmış ancak gelişmesi ve kurumsallaşması Fransa’da gerçekleşmiştir. Bununla birlikte yönetimin hukukla bağlılığı kuralı kapsamlı ve sistemli bir şekilde ancak 19.yy ortaya çıkmıştır. Ancak yönetimi hukukla bağlama yolunda atılan adımların tarihi oldukça eskidir ve bunu Eski Yunan’a kadar götürebiliriz. Buna rağmen 1789 Fransız insan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ilk kez hukuk devleti yolundaki somut kural ve ilkeleri getirmiştir. Bu dönemdeki gelişme sürecinde hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, idarenin yargısal denetimi,yargı bağımsızlığı, idarenin kanuniliği gibi kavramlar altında gündeme gelmiştir. Bununla birlikte bu dönemin hukuk devleti anlayışı, biçimsel hukuk devleti anlayışıdır, başka bir deyişle hukuk devleti gelişme sürecinde kanun devleti olarak anlaşılmıştır.

20. yüzyılla birlikte baskıcı rejimlerin temel hak ve hürriyetleri ihlal eden uygulamalarına karşı, hukuk devleti anlayışı bir başkaldırı şeklinde daha sistemli ve kapsayıcı bir şekilde ortaya çıkmıştır. Buna göre artık yazalar, hukuka uygun olmak zorundaydı. Hukuka uygun olmayan yazalar, meşru değildi. Bunun içinde yasama organları tarafından yapılan yasalar, denetlenmek zorundaydı. Böylece temel hak ve hürriyetlere idare tarafından gelebilecek haksız müdahaleler etkisiz kılınabilecekti.

II. Dünya Savaşı’nın ardından insan haklarının evrensel bir boyut kazanmasıyla birlikte de hukuk devleti anlayışı tüm dünyada itibar sağlayan bir kavaram olarak gündeme oturmuştur. 20. Yüzyıl boyunca uluslar arası düzenlemelerde, sözleşmelerde hukuk devletinin içeriğiyle ilgili kurumların oluşturulması sağlanmıştır. 1980’li yıllarla birlikte de hukuk devleti anlayışı artık vazgeçilmez bir ilke haline gelmiştir.

Yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan ve yönetilenleri de bağlı sayan hukuk kuralları bütünüdür. Konulan kurallara, kuralları koyanlarında uyması (önemli özellik) Polis devletinden ayıran özellik. Polis devletinde keyfilik var. Yönetilenler uyar yöneticiler isterse uyar. Hukuk devletinde kural önceden konur. Olaya göre kural uygulanır. Polis devletinde olaya göre kural konur. Hukuk devletinde suç önceden belirtilir. Olay suçsa kural uygulanır.
Hukuk devletinde yönetende yönetilende aynı kurala ağlı uymak zorunda.

Hukuk devleti olması için gerekler
Temel hak ve özgürlüğün güvence altına kurala alınması, anayasa ile

teminat altına alınması,
Yasal idare, idarenin her türlü işlemlerinde yasaya uyması
Mahkemenin bağımsızlığı, yargıçların güvencesi (baskı altında

kalmadan karar vermesi)
Erkler kudretler ayrımı (birbirinden görevlerin ayrı tutulması)
idarenin yargı denetimine tabi olması
idarenin mali sorumluluğu (idare maddi veya manevi zararınızı

ödemek zorunda
Yasaların anayasaya uygun olması (hiçbir emredici kuralın anayasaya
aykırı olmaması)

Hukuk Devleti Anlayışı

Yönetimin Hukuka Bağlılığı
Demokratik düzenin egemen olduğu ülkelerde, yönetimin hukuka bağlılığı ilkesi benimsenmiştir. Günümüzde yönetim, ülkede egemen olan hukuk düzeni içinde, hukuka uygun olarak görevlerini yürütme zorundadır.

Öğretide, yönetimin hukuka bağlılığına, “hukuk devleti” yönetimi hukuka bağlı olmayan devletler için de “polis devleti” deyimi kullanılır. Hukuk devleti, tarihsel süreç içinde polis devleti anlayışından sonra ortaya çıkmıştır. Kara Avrupa’sında, Polis Devleti anlayışından önce, “Mülk devleti” anlayışı eğmen olmuştur.

Mülk Devleti Anlayışı
Mülk devleti anlayışı ortaçağın derebeylik sistemine dayanır. Derebeylik rejimi, esas olarak, belli olarak verilmesinden doğmuştur. Bunun yanında bazı kentler, çeşitli yollarla özerklik elde etmişlerdir. Böylece kamu gücü en büyük derebeyi olan hükümdar, derebeyleri, kilise ve ayrıcalıklı kentler arasında bölünmüştür. Hükümdarın hak ve yetkileri, derebeylerinin, kilise ve ayrıcalıklı kentlerin hak ve yetkileri ile sınırlandırılmıştır.

Kamu hukuk ve özel hukuk ayrımının yer almadığı bu dönemde, parçalanmış bir durumda olan kamu gücü, mülkiyete dayalı haklardan sayılıyordu. Kamu gücünü elinde bulunduranlar, yetkilerini sözleşme ile devredebiliyorlardı. Bunların hak ve yetkileri miras yolu ile başkalarına geçebiliyordu. Bu dönemde kamu gücü alanında görülen parçalanma yargı alanında da görülür. Hükümdarların, derebeylerinin, ayrıcalıklı sınıfların yargı yetkileri ve mahkemeleri vardı. Hükümdarların güçlenmeleri ile derebeylikler ortadan kalkmıştır. Böylece salt hükümdarlık döneminin başlamasıyla, Mülk Devleti anlayışı yerine Polis Devleti anlayışına bırakmıştır.

Polis Devleti Anlayışı
Özellikle XVII. Ve XVIII. Yüzyıllarda Kara Avrupa’sında egemen olan “Polis Devleti” deyimi ilk kez Almanya’da ortaya çıkmıştır. Polis devleti ile yönetimi hukuka bağlı olmayan ve toplum için her türlü önlemi alma yetkisi olan devletler anlatılmak istenir. Polis devleti deyimindeki “polis” sözcüğü “kolluk” anlamında değil, devlet düzeni ve bu düzen içindeki kamu gücü anlamındadır. Polis devletinin özelliği, yönetimin tarımsal ve kendi koyduğu kurallar dışında hiçbir hukuk kuralı ile bağlı olmaması, güç ve yetkilerinin takdire dayanması, yargısal denetimin uygulanmamasıdır.

Böyle olmakla birlikte, polis devleti düzensiz, hiçbir kurala bağlı olmayan devlet anlamına gelmez. Yönetim içinde bir düzen, yöneticilerin uyması gereken kurallar vardır. Bu kurallar yöneticileri, yönetilenlere karşı bağlamaz. Bu darım, sınırsız yetkilerle donatılmış devlet gücünün zamanla “keyfiliğe” kaymasına neden olmuştur.

Polis devleti döneminde, yönetilenlerin, yönetime karşı korunmasının sağlamak için “hazine” kuramına dayanılmıştır. Almanya’da ortaya atılan bu kuramın kökeni Doma Hukukuna dayanır. Roma hukukunda hazineye imparatorun yanında, aynı bir kişilik tanınmıştır. Böylece hiçbir hukuk karalı ile bağlı olmayan kamu gücü ile özel hukuk kuralları uygulanan hazine, birbirinden ayrılmıştır. Yönetimin kamu gücüne dayanarak yaptığı işlemlerden dolayı, yargı yerlerine başvuramayanlar, özel hukuk kurallarına dayanarak hazineye karşı dava açabiliyorlar, hazineden tazminat alabiliyorlardı.

Hukuk Devleti Kavramı
Kara Avrupa’sında, Fransız Devriminden bu yana “polis devleti” anlayışı yerini “hukuk devleti” anlayışına bırakmıştır. Kamu yönetiminin hukuka bağlılığına, Kara Avrupası ülkelerinde “hukuk devleti” Ango-Amerikan ülkelerinde “hukukun egemenliği” yahut “hukukun üstünlüğü” denilir. Hukuk devleti deyimi, yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan devlet düzenini anlatır. Hukuk devletini, polis devletinden ayıran başlıca özellik, devlet görevlerinin belli hukuk kuralları içinde yürütülmesidir. Hukuk devletinde, devlet yalnız hukuku koyan bir varlık değil, koyduğu hukukla da bağlı olan bir varlıktır.

Hukuk devleti anlayışı, bir ülkede yerleşmiş hukuk düzenine, yalnız bireylerin değil yönetimin de uymasını gerektiren bir ilkedir. Hukuk devleti ilkesinin bir anlam kazanabilmesi için, ülkede egemen olan hukukun, devlete karşı da yönetilenlere hukuk güvenliği sağlaması gerekir. Bunun için de yasama ve yürütme güçlerine bazı sınırlamalar getirilmesi, hukukun herhangi bir sınıf egemenliğinin aracı olmaması, demokratik toplumun gereklerine cevap vermesi gerekir. Bunda da en büyük sorumluluk, hukukun ne olduğunu söyleme yetkisine sahip olan yargıçlara düşer.

Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirttiği gibi, hukuk “devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeğe kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir.”
Hukuk devleti kavramı, ülkemizde önce öğretide, sonra yargı kararlarında ve 1961 ve 1982 Anayasalarında yer almıştır. Her iki Anayasa da, Türkiye Cumhuriyetinin “sosyo bir hukuk devleti” olduğunu açıkça belirtmiştir.

Hukuk Devleti ilkesinin Gerekleri
Hukuk devleti ilkesinin gerekleri konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bunda da devleti ilkesinden söz edilirken genellikle yönetimin yasallığı, yönetimin yargısal denetimi, yargıçların bağımsızlığı yasaların Anayasaya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi gibi konular üzerinde durulmuştur. Kara Avrupası ülkelerinde, hukuk devletinin gerekleri arasında temel haklar güvenliğine, erklerin ayrılması ilkesine de yer verilmektedir. Hukuk devleti ilkesinin içeriğini belirtme yönünden, hukuk devleti ilkesinin gereklerine ülkemiz açısından kısaca değinmekte yarar vardır.

Hukuk Devletinin Gerekleri
Hukuk devletinin birinci koşulu temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasıdır. Zira hukuk devleti anlayışı ile insan haklarının gelişimi aynı paralelde gerçekleşmiştir. Temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması hukuk devletinin ilk koşuludur. Hukuk devletinin diğer gerekleri de hep bu güvencesi sağlama yolundaki kural ve ilkeleri içerir. Temel hak ve hürriyetleri güvence altına almanın yolu ise onları katı bir Anayasada saymak ve kısıtlamalarını da genel ve evrensel kurallara dayandırmaktır.

Temel hak ve özgürlüklere yönetim tarafından gelebilecek herhangi bir olumsuz müdahalenin önlenmesi için ikinci koşul yönetimin yasallığıdır. Yönetimi uygulamaları öncelikle hukuka, anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine uygun olmalıdır. Bununla birlikte yönetimin bu kuraldan sapması durumunda yargısal denetiminin de yapılması gerekir. Başka bir deyişle yönetimin hukuka aykırı davranışlarına karşı kişilerin yargı denetimi ile korunması gerekir.

Hiç kuşkusuz yaza devleti anlamına gelmeyen hukuk devletinde yapılan yasal düzenlemelerin ondan üstün olan Anayasaya uygunluğu şarttır. Çünkü temel hak ve hürriyetler Anayasa ile güvence altına alınmıştır ve onlar hakkındaki tasarrufların kuralları da Anayasada kayıt altına alınmıştır. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetleri Anayasa güvencesi altına almanın ve ancak Anayasanın öngördüğü ilkeler ve zorunluluklar nedeniyle çıkarılan kanunlarla korumanın yanında, diğer önemli bir koruma yolu da, devlet yapısının ve bu yapının çalışma mekanizmasını belli kurallara bağlamak, devlet içindeki güçlerin bir elde toplanmasını önlemektir. Bunun yolu da kuvvetler ayrılığının sağlanmasından geçmektedir.

Hukuk devletinde etkili bir koruma yolunun sağlanabilmesi için yargı bağımsızlığının ve yargıçlık güvencesi kurumlarının tam olarak yerleşmesi gerekmektedir. Zira yasama ve yürütmeyi hukuka, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine bağlayan yargıdır.
Hukuk devleti için gerekli olan diğer iki koşul ise tam olarak siyasal katılımcı bir demokrasinin sağlanmış olması ve hukukun evrensel ilkelerine saygı gösterilmesidir.

Temel Haklar Güvenliği
Hukuk devletinin önemli gereklerinden biri, temel hakların güvenlik altına alınmasındır. Temel haklara, insan hakları da denilir. Anayasamız her iki kavramı da kullanır.

Koruyucu haklar
Kişileri topluma ve Devlete karşı koruyan hak ve özgürlüklere “koruyucu haklar” denir. Bunlar, Anayasada “kişinin hakları ödevleri” başlığı altında toplanmıştır. Bu bölümde, kişi dokunulmazlığı; özel hayatın korunması, konut dokunulmazlığı, yerleşme ve seyahat, düşünce ve inanç, bilim ve sanat, basın, toplantı hak ve özgürlükleri gibi, koruyucu haklar yer almıştır. Bu bölümde hakların korunması ile ilgili kurallara da yer verilmiştir: hak arama özgürlüğü, doğal yargıç önüne çıkmak hakkı gibi.

isteme hakları
Kişilerin topumdan ve devletten isteyebilecekleri haklara “isteme hakları” denir. Bu tür haklar Anayasanın “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” başlığı altında yer almıştır: Bunlar, ailenin korunması, eğitim ve öğretim hakkı, çalışma hakkı, sağlık hakkı, konut hakkı gibi, haklarıdır.

Katılma hakları
Kişinin siyasal gücün kullanılmasına katılmasını sağlayan haklara “katılma hakları” denir. Bu haklara Anayasada “siyasal haklar ve ödevler” başlığı altında düzenlenmiştir. Burada, vatandaşlık, seçme ve seçilme hakkı gibi haklar yer almıştır.
Temel hakların güvence altına alınması, bir yandan temel haklar alanındaki sınırlama ve düzenlemelerin ancak “yasa” ile yapılmasını, diğer yandan da, yasa koyucunun temel hakların “özüne” dokunmamasını sağlamakla olabilir. Bunun gerçekleştirilmesinde, “sert” bir anayasa ve yasaların anayasaya uygunluğunun “yargı yolu” ile denetimi yararlı olur. 1961 Anayasası, hem sert bir anayasadır, hem de yasaların Anayasaya uygunluğunun denetimini getiren ilk Anayasadır. 1982 Anayasası da bu iki esası korumuştur.

Temel hak ve özgürlükler, ancak Anayasada açıklık olan durumlarda ve Anayasanın öngördüğü ölçüde sınırlanabilir. Anayasa 113. Maddesi ile genel bir sınırlamaya gitmiştir. Buna göre, “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile sınırlanabilir.” Anayasa ayrıca, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen maddelerinde de, düzenlediği hak ve özgürlüklere iliştin “özel kısıtlamalar”da getirmiştir. Anayasa genel kısıtlamaların tüm hak ve özgürlük için geçerli olduğunu belirtmiştir.

Anayasada böyle bir kuralın yer almasına karşın, genel sınırlama nedenlerinin tümünü, tüm hak ve özgürlüklere uygulama olanağı yoktur. Yine Anayasa, her türlü sınırlamanın “Anayasanın sözüne ve ruhuna” ve “demokratik toplum düzeninin gereklerine” uygun olarak yasa ile yapılabileceğini öngörmektedir. 1961 Anayasasında yer almamıştır. Bunun yerine 1982 Anayasasında, “Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz,” kuralı yer almıştır. Benzer bir kural, Türkiye’nin taraf olduğu ve iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa insan Hakları Sözleşmesinde de yer almıştır.

Yasal Yönetim
Hukuk devletinin gereklerinden biri de “yasal yönetim” ilkesidir. Bu ilke gereğince, kamu yönetimini oluşturan kuruluşların, bunlara ilişkin görev ve yetkilerin yasal dayanağının bulunması gerekir. Anayasa 8. Maddesinde, yürütme görevinin Anayasa ve yasalar çerçevesinde yerine getirileceği, 123. Maddesinde de, kamu yönetiminin yasa ile düzenleneceği kuralını öngörmüştür. Anayasamıza göre, hiçbir kamu kuruluşu kendiliğinden ortay çıkamaz veya bazı kamu görevlerini yürütemez; bunlar için, yasal bir dayanak zorunludur.

Kamu kuruluşlarının, özellikle temel hak ve özellikleri ilgilendiren, kişileri sorumluluk altına sokan davranışlarda bulunabilmeleri, ancak yasaların öngördüğü durumlarda olabilir. Bunlar açıkça yasal yetki isteyen konulardır.

Düzenlenmesi yasalara bırakılan, veya yasalarla düzenlenmesi zorunlu olan konuların, ayrıntılı bir biçimde, yasalarla düzenlenmesi gerekmez. Yasalar, ancak ana kuralları belirtmekle yetinmelidir; gerisi, kamu yönetiminin düzenleme yetkisi içinde ele alınmalıdır. Aksi yönde bir uygulama, kamu yönetiminin işleyişini olumsuz yönde etkiler.

Kamu yönetimine ilişkin yetkilerin yasalara dayandırılması yeterli değildir. Yönetimin her hangi bir davranışta bulunurken, yürürlükte bulunan yasalara, gerçek anlamda uyması, yasalara “saygı” duyması da gerekir. Yasaları biçimsel olarak uygular görünmek, hukuka aykırı yönetimin bir örneğidir.

Yönetimin Yargısal Denetimi
Toplumda kişinin hak ve özgürlüklerinin yalnız kişiler arasında, birbirlerine karşı korunması yeterli değildir; kamu yönetiminin hukuka aykırı davranışlarına karşı da korunması gerekir. Anayasa, bunu sağlamak için 125. Maddesinde şu kurala yer vermiştir: “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”

Yargısal denetim ile, yönetimin işlem ve eylemlerinden haksızlığa uğrayan kişi, yetkili yargı yerine baş vurarak yönetsel işlemin bozulmasını, kendisine yapılan haksızlığın giderilmesini isteyebilir. Ülkemizde bu denetim, genel olarak idare ve vergi mahkemeleri, Bölge idare Mahkemeleri, Danıştay ve Askeri Yüksek idare Mahkemesince yapılmaktadır. Sınırlı olarak da, yönetim işlem ve eylemlerinden doğan davalara adli yargıda da bakılmaktadır.

Hemen her ülke, kendi hukuk yapısına uygun bir yargısal denetim biçimi uygulamaktadır. Bazı ülkeler, kamu yönetiminin yargısal denetimini, yönetsel yargıya, bazıları da adalet mahkemelerine ağırlık vererek düzenlemişlerdir. Kamu yönetimin yargısal denetimi yapılırken, önemli olan noktalardan biri de, yargı yerlerinin ve yargıçların bağımsızlığının sağlanmasıdır. Eğer yargıçların bağımsızlığı sağlanmamış ise, yargı yerlerinin yönetim üzerinde yapacakları denetim biçimsel olmaktan öteye gidemez.

Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Yargıç Güvencesi
Anayasa Mahkemesinin belirttiği gibi, Mahkemelerin bağımsızlığına ve hakim güvencesine ilişkin Anayasa kuralları hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez öğelerindedir. (anayasa Mahkemesinin 11.12.1990 gün ve E. 89/17, K.90/33 sayılı kararı; RG. 15.6.1991-20902).

Mahkemelerin bağımsızlığı, yargıçlara sağlanan güvenceler 1961 Anayasasınca ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. 1982 Anayasası, 1961 Anayasasının ulaşmış olduğu düzeyi koruyamamıştır.

Hemen belirtelim ki, bir yandan yargıç ve savcıların tüm özlük işleri hakkında karar vermekle görevli olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu; diğer yandan Anayasa ile Hakimler ve Savcılar Kanununun Adalet Bakanına tanıdığı yetkiler, mahkemelerini bağımsızlığını ve yargıç güvencesini büyük ölçüde zedelemiştir.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun doğal üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi de Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için, gösterecekleri üçer aday içinden, Cumhurbaşkanınca dört yıl için seçilir. Kurulda Yargıtay ve Danıştay üyeleri arasından seçilen üyelerin çoğunlukta olmasına karşın, bu üyelerin asıl görevleri de devam ettiğinden ve kurulun kendisine ait bir sekreteryası da bulunmadığından, kurul bir karar organı olmaktan çık, Adalet Bakanlığınca hazırlanan karar taslaklarını onaylayan bir organ olmaktan öteye gidememektedir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmış olması da yargıçların bağımsızlığını olumsuz yönde etkileyen sakıncalı bir düzenlemedir.

Yasaların Anayasal Denetimi
Yönetimin hukuka uygunluğunun sağlanması için, yargısal denetim yeterli değildir. Bunun yanında, yasama organın da anayasaya uygun hareket etmesini sağlamak gerekir. Yasama organı anayasaya aykırı yasalar çıkarabilir. Bu da, yönetimin hukuka uygun hareketini olumsuz yönde etkiler. 1961 Anayasası ile öngörülen Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasasında da yer almıştır.
Anayasa Mahkemesi aldığı kararlarla, yasama organının Anayasaya uygun hareket etmesini sağlamakta ve hukuk devletinin yerleşmesinde etkili olmaktadır.

Erklerin Ayrımı
Hukuk devleti için, erklerin ayırımı ilkesinin uygulanması, yani yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirinden ayrılması gerekir. On sekizinci yüzyıl sonlarından beri gelen anayasacılık akımının genel amacı, devlet yapısını ve bu yapının işlemesini belli kuralları bağlamak, devlet içindeki güçlerin bir elde toplanmasını önlemek olmuştur. Devlet içindeki güçlerin bir elde toplanmasını önlemek olmuştur. Devlet içindeki güçlerin bir elde toplanması, özellikle yargı gücü ile yürütmenin bir elde toplanması, hukuk devletinin önemli gereklerinden olan “yönetimin yasallığı” ilkesi ile “yönetimin yargısal denetimi” ilkesini, etkisiz bırakabilir.

Ülkemizde, ilk kez 1876 Anayasasında yer alan erklerin yarımı ilkesi, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında da yer almıştır. 1961 Anayasası gibi, 1982 Anayasası da, yasama yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine, yürütme yetki ve görevini Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna, yargı yetkisini de bağımsız mahkemelere vermiştir. 1982 Anayasası “Başlangıç” bölümünde, açıkça “kuvvetler yarımı” deyimine yer vermiş, bunun “devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu” belirtilmiştir.

Demokratik Rejim
Bir ülkede hukuk devleti anlayışının bulunabilmesi için, yukarıda saydığımız ilkeler gerek vardır. Bu ilkelerin hukuk yönünden gerçekleştirilmesi çoğu kez tek başına yeterli değildir. Hukuk devleti anlayışının yerleşebilmesi, gelişebilmesi için, o ülkede, siyasal özgürlüğe dayanan demokratik bir rejimin de bulunması gerekir. Bir bakıma, hukuk devleti, demokratik rejimi sınırlayan ve onun düzenli bir biçimde işlemesini sağlayan bir görüştür. Seçimle işbaşına gelen Meclislerin yetkileri, sert bir anayasa ve bazı durumlarda da yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi ile sınırlandırılmıştır. Siyasal gücün, hukuk devleti anlayışı ile sınırlandırılması, “çoğunluk yönetiminin baskısını önlemek için” zorunlu bir koşul olarak görülmekte ve hukuk devleti demokratik rejimin ana ilkelerinden biri sayılmaktadır.

Osmanlı imparatorluğunda Hukuk Devleti Anlayışı
Osmanlı imparatorluğu’nda hukuk devleti yolunda bazı adımların atıldığı kuşkusuzdur. Bu doğrultuda ilk olarak Sened-i ittifak öne çıkmaktadır. Osmanlı tarihinde ilk kez bu belge ile padişahın mutlak yetkileri, kendi isteğiyle kısmen sınırlanma yoluna gidilmiştir. Ancak Sened-i ittifak’ın ne içeriği, ne yapılışı ne de amacı hukuk devleti anlayışıyla ilgilidir. Osmanlı’da önemli gelişmeler Tanzimat ile birlikte gündeme gelen Batılılaşma hareketleriyle birlikte yaşanmıştır. Bu dönemde ilan edilen fermanlarla bazı hak ve hürriyetler tanınmış ve bu dönemde yoğun bir şekilde kanunlaştırma hareketi başlamıştır.

Osmanlı’da hukuk devleti yolunda esas ve somut büyük adımlar ise Meşrutiyet döneminde atılmıştır. 1876 yılında ilan edilen Kanun-u Esasi ile birlikte sınırlı da olsa temel hak ve hürriyetler güvenceye kavuşmuştur. 1909 yılında yapılan değişikliklerle de bu hak ve hürriyetler genişleştirilmiştir. Bununla birlikte Kanun-i Esasi tanımış olduğu bu hak ve hürriyetleri müeyyideden yoksun bırakmış ve güvence sistemini sağlayamamıştır.

Tazminat Dönemi
Yeniden düzenleme çalışmaları ile, bir yandan bozulan kuruluşların yerine, batı örneğine göre yenileri kurulmaya, diğer yandan yönetimi hukuka bağlama konusunda çaba gösterilmeye başlanılmıştır. Osmanlı imparatorluğunda, padişahın yetkilerinin kısıtlanması, 1808 yılında Sultan II. Mahmut döneminde “ayan” ile “merkezi iktidar” arasında imzalanan ve “Senedi ittifak” adı verilen belge ile olmuştur. Bu senetle, “padişahın ve hükümetin iradesi üstünde” bir hukuk kuralı yaratılmaya çalışılmıştır. Bu nedenle, Senedi ittifak, “hukuk devletine doğru” atılan bir adım sayılır. Gerçekte, Senedi ittifakın, bir yandın padişahın yetkilerini kısıtlaması diğer yandan da “taşra eşrafı”nın gücünü göstermesi yönünden ilgi çekici bir belgedir.
Tanzimat düşüncesi, gerçekten bir “ıslâhatçı” olan Sultan II. Mahmut döneminde doğmuş ve yine o dönemde, Tanzimat Fermanının “kişi ve mal güvenliği” ile ilgili bölümlerinin hazırlıları yapılmış, yargıç kararı olmadan adam asama ve mallara el koyma yasaklanmıştır.

Gülhane Hattı, Tanzimat Dönemi
1839 yılında Sultan Mecit zamanında Gülhane’de ilan olunan “Gülhane Hattı Hümayunu” ile başlamıştır. Bu ferman, yönetimi hukuka bağlama çabasının önemli bir belgesidir. Padişah bu Ferman ile uyruklarına bazı vaatlerde bulunuyordu. Bunlar arasında, “emniyeti can ve mahfuziyeti ırz ve namus ve mal” gibi temel haklara saygı gösterileceği, askerlik ve vergi gibi kamusal yükümlülüklerin yasa ile belirleneceği gibi konular yer alıyordu. Hukuk açısından Gülhane Hattı, Padişahın Tek yanlı olarak yaptığı bildirimden başka bir şey değildir.

Islahat Fermanı
Hukuk devleti açısından önemli fermanlardan biri de 1856 yılında çıkartılan “Islahat Fermanı”dır. Bu Ferman esas itibariyle, Hıristiyan uyruklara yönetim ve eğitim hakları tanımak ve “eşitlik” ilkesi getirmekle dikkati çeker. Unutmamak gerekir ki, eşitlik ilkesi sırf “gayri Müslim”leri durumunu iyileştirmek amacı ile temel hakların güvenlik altına alınması çabasına, halka daha eklenmiştir.
Tanzimatla başlayan yeniden düzenleme çabaları içinde önemli olan hususlardan biri de “şer’iye mahkemeleri”nin yanında “nizamiye mahkemeleri”nin ve “Danıştay”ın kurulması olmuştur. Bilindiği gibi nizamiye mahkemeleri, bugünkü adliye mahkemelerinin esasını oluşturur. Yine aynı dönemde Danıştaya ve yönetim kurullarına “yönetsel yargı” yetkisi tanınmıştır. Böylece yönetimin yargı yolu ile denetimi konusunda ilk adım atılmış oluyordu.

Fermanı Adalet
Tanzimat döneminin son yıllarında “Fermanı adalet” adı ile anılan bir ferman çıkarılmıştır. Bu fermanda, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvenliği ilkelerine yer veriliyordu. Ferman Adaletin hemen araksından Kanunu Esasinin ilân edilmiş olması mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesine ilişkin kuralların Kanunu Esaside yer alması, Fermanın önemini yitirmesine neden olmuş ve uygulamaya konulamamıştır.
Tanzimat döneminde hukuk devleti açısından yapılanları özetlemek gerekirse, denilebilir ki, bu dönemde bazı temel hakları güvenlik altına alınması, mahkemelerin bağımsızlığı ve yönetimin yargı yolu ile denetimi konularında ilk adımlar atılmıştır.

Meşrutiyet Dönemi
Yeni Osmanlıların çabaları ile monarşinin meşruti hale getirilmesi için yapılan çalışmalar sonunda 1876 Anayasası çıkarılmıştır. Anayasanın çıkartılması daha önceki ıslahat fermanlarında olduğu gibi, yine bir “Hattı Hümayun” ile olmuştur. Bilindiği gibi I. Meşrutiyet çok kısa ömürlü olmuş ve Sultan II. Abdülhamit 13 Şubat 1878’de yazama organı olan “Meclisi Umumi”yi süresiz olarak kapatmıştır. Bu durum, Kanunu Esasinin 1908 yılında bir fermanla yeniden yürürlüğe konması ve Meclisi Mebusa’nın toplantıya çağrılmasına kadar sürmüştür.

Gerek I. Meşrutiyet, gerekse II. Meşrutiyet dönemlerinde, hukuk devleti açısından önemli adımlar atılmıştır. Bunlar şöyle sıralanabilir:
Sert bir anayasa çıkarılmıştır.
Temel haklar anayasa güvenliğine kavuşturulmuştur.
Kuvvetler ayrımı uygulanmaya başlamıştır.
Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi benimsenmiştir.

Meşrutiyet döneminde, hukuk devleti ile ilgili bir çok ilkelerin uygulanmasına başlanmış olması, hukuk devletinin gerçekleştirildiği anlamına alınmamalıdır. Yukarıda saydığımız ilkeler başlangıç durumunda ve noksan bir biçimde uygulanabilmiştir. Hemen belirtelim ki, hukuk devleti anlayışının önemli ilkelerinden biri olan yönetimin yargı yolu ile denetimi ilkesi, bu dönemde gerçekleştirilememiştir. Bilindiği gibi Kanunu Esasinin 85 inci maddesi ile “eşhas ile hükümet beynindeki davalar dahi mehakimi umumiye ye aittir” Kuralı konmuş ve Danıştay’ın yönetsel yargı ile ilgili görevleri de böylece sona ermiştir. Buna karşılık, adliye mahkemeleri de yönetim üzerinde yeterli bir yargı denetimi sağlayamamışlardır.

1961 Anayasası ile hukuk devletini geliştirmek için gereken bütün koşullar yerine getirilmeye, 1924 anayasanın aksayan yönleri giderilmeye çalışılmıştır.

Cumhuriyet Dönemi Hukuk Devleti Anlayışı
Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk Anayasası olan 1924 Anayasası’nda hukuk devleti terimine rastlanmamakla birlikte, hukuk devletinin içeriğiyle ilgili bazı kural ve kurumlar güvenceye kavuşmuştur. Bu dönemde tam olarak hukuk devleti anlayışı gerçekleşmemiş olsa da, hukuk devleti kavram ve kurumu tartışılmaya ve olgunlaşmaya başlamıştır.

1961 Anayasası ile birlikte Türkiye’de ilk kez hukuk devleti terimi Anayasada yer almakta ve hatta Anayasanın temel amacının, hukuk devletini kurmak olduğu hükme bağlanmaktadır. Aynı şeklide Cumhuriyetin niteliklerinden biri de hukuk devleti olarak belirtilmektedir.

Genel olarak 1961 Anayasası hukuk devletinin gereklerini güvence altına almış, kuvvetli bir temel hak ve özgürlükler rejimi getirmiştir. Anayasanın devlet ve birey açısından tercihe ise ikincisinin yani bireyin korunması yolundadır. 1961 Anayasası bu denli güçlü bir hukuk devleti anlayışı getirmekle birlikte 1971 ve 1973 yılında yapılan değişikliklerle bu durum tersine dönmüştür. Temel hak ve hürriyetler kısılmış ve bunların güvenceleri de kısıtlanmıştır.

1982 Anayasası’nda da hukuk devleti Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olarak sayılmaktadır. Ancak, Anayasanın öngördüğü güçlü devlet ve etkili bir yürütme çerçevesinde hukuk devleti anlayışı ihmal edilmiştir. 1982 Anayasası getirdiği özgürlükler rejimi ile de 1961 Anayasası’nın gerisindedir. Yine birey ve devlet tercihinde, Anayasa ikincisini tercih etmiş ve birey karşısında devleti ve otoriteyi güçlendirme yolunu seçmiştir.

Anayasanın 2. Maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında “insan haklarına saygılı bir devlet” hükmü yer almakta ise de ilk haliyle 1982 Anayasası bu hükme aykırı düzenlemeleri de kendi içinde barındırmaktaydı. Temel hak ve hürriyetlerden hem bir hak ve aynı zamanda hem de bir ödev olarak bahsedilmesi de bu tespiti doğrular. Gerçekten de temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması konusunda özellikle bunların sınırlanması ve kullanımlarının durdurulması konularında Anayasa ile getirilen kural ve ilkeler özgürlükçü bir Anayasa anlayışına aykırıdır.

Bununla birlikte Anayasada 1995 yılında yapılan değişiklikle temel hak özgürlüklerin alanı genişletilmiş, 2001 yılında yapılan son değişiklikle de hukuk devletine uygun düzenlemeler getirilmiştir. Özellikle 13. Maddede geçen genel sınırlama nedenlerinin metinden çıkarılmasıyla temel hak ve özgürlüklerin güvence sistemi daha güçlenmiştir. Yine temel hak ve özgürlüklerin sınırlama sınırları olarak hem demokratik toplum düzeninin gerekleri, hem öze dokunma yasağı hem de ölçülülük ilkesinin aynı anda getirilmesiyle bu güvence somutlaştırılmıştır.

1982 Anayasası’nın ilk halinde temel hak ve özgürlükler alanında öngördüğü sistem yapılan değişikliklerle demokratikleştirilmiş olsa da yine de temel hak ve özgürlükler alanında evrensel standartların yakalandığı ve hak ve özgürlüklerin tam olarak tanınıp güvence altına alındığı söylenemez.

Anayasada yasal yönetim ilkesi muhafaza edilmiştir. Ancak, olağanüstü durumlarda yönetimin yasal yönetim ilkesinden uzaklaşmasının yolunun açılması hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerin en fazla ihlal edilmesi bu olağanüstü durumlarda da hukuki güvenliğin sağlanmasının gerektirir.

1982 Anayasasında hukuk devleti anlayışı ile aykırılık en somut olarak “yönetimin yargısal denetimi” konusunda görülmektedir. Anayasada “idarenin her türlü eylem ve işlemlere karşı yargı yolu açıktır” hükmü yer almakla birlikte bire bir Anayasanın kendisi bu hükme aykırı düzenlemeler getirmiştir. Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemlerin ne esas ne de şekil bakımından denetime tabi olmaması, Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetiminin olmaması, Devlet memurlarına verilen uyarma ve kınama cezalarının yargı denetime dışında bırakılması, Anayasanın Yüksek Mahkeme olarak nitelediği halde Sayıştay kararlarının idari yargı dışında tutulması, Yüksek seçim Kurulu kararlarına karşı başka mercilere başvurulamaması ve sıkıyönetim, savaş ve seferberlik halinde sıkı yönetim komutanlarının tasarruflarının yargı denetimi dışında tutulması hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz.

Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal denetimi konusunda da 1982 Anayasası temkinli bir yaklaşım sergilemektedir. Hukuk devleti anlayışı açısından büyük önem arz eden bu konuda da 1982 Anayasası 1961 Anayasası’na oranla daha dar bir bakış açısı getirmiştir. Gerek Anayasa Mahkemesi’nin harekete geçirilmesi açısından gerekse de yapılan denetim içeriğine getirilen kısıtlamalarla 1982 Anayasası, 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi’ne olan tepkiyi yansıtmaktadır. 2001 yılına kadar Geçici 15. Maddenin son fıkrasında yer alan; Milli Güvenlik Konseyi dönemindeki tüm yasal işlemlerin denetim dışında bırakılması hükmüyle de 1982 Anayasası bu konuda getirdiği kısıtlayıcı anlayışı gözler önüne sermektedir.

Anayasa kuvvetler ayrılığından “medeni işbölümü ve işbirliği”nin anlaşılması gerektiğini vurgulasa da yürütmeyi yüceltmiş, yasamayı ve yargıyı yürütmenin etkisi altında bırakmıştır. Gerçekten de gerek Cumhurbaşkanının yetkilerine bakıldığında bu açıkça görülmekte, klasik parlamenter rejimin standartlarının aksine Cumhurbaşkanı olağanüstü yetkilerle donatılmıştır. Klasik olarak kuvvetler ayrılığı anlayışını yansıtan Anayasa, bu kuvvetlerinin aralarındaki ilişkileri değiştirmiştir. Yürütmenin bu denli yetkilerinin genişliği yargı alanında da olumsuzluklara neden olmuş, hukuk devletinin gereklerinden olan yargı bağımsızlığı da zedelenmiştir.

1982 Anayasası’na genel olarak bakıldığında yargı bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi alanında hukuk devleti düzeninin gerçekleşmesi için gerekli olan kural ve ilkelerin düzenlenmiş olduğu görülür. Ancak yargının örgütlenmesi, yetki ve görevleri, işleyişi ve kararlarının uygulanması ile hakimler ve savcılar hakkında öngörülen kural ve usullerin “hukuk devleti analayışı”ndan oldukça uzak olduğu anlaşılır.

Özellikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısal statüsünün yargı bağımsızlığını zedelediği çok açıktır.
1982 Anayasası’nın getirdiği demokrasi anlayışı da oldukça kısıtlıdır. Siyasal katılım alanında getirilen yasaklamalar ve kısıtlamalar yapılan değişikliklerle demokratikleştirilmeye çalışılsa da, Anayasanın genel olarak katılımcılığa kuşkuyla yaklaştığı çok açıktır.
Hukuk devleti açısından önemli gelişmeler Cumhuriyet döneminde olmuştur. Cumhuriyet dönemi kendi içinde üçe ayrılabilir. Bunlar, 1924 Anayasası dönemi, 1961 Anayasası dönemi ve 1982 Anayasası dönemidir.

1924 Anayasası Dönemi, Hukuk Devleti yönünden 1924 Anayasası ile sağlananlar aşağıdaki biçimde sıralanabilir
Devletin temel niteliği Cumhuriyet olmuştur. Cumhuriyetin temel organları seçimle işbaşına gelmiştir.
Temel hak ve özgürlükler Anayasa güvenliği altına alınmıştır.
Yasaların anayasaya aykırı olamayacağı ilkesi benimsenmiştir.
Yasama gücü yalnız Meclis tarafından kullanılmış ve olağanüstü
durumlarda hükümetin yasa etkinliklerinde bulunması önlenmiştir. Yürütme yetkisi Meclise ait olmakla beraber, bu yetki Cumhurbaşkanı ve hükümet eliyle kullanılmıştır. Meclisin “üstünlüğü” anlayışı egemendir. Meclis, egemenliği kullanan tek organdır.
Yargı yetkisi; ulus adına bağımsız mahkemeler eliyle kullanılmıştır.
Yönetimin yargı yoluyla denetimi ve yönetsel yargı sistemi
benimsenmiştir.
Çok partili demokratik rejime geçilmiştir

1924 Anayasası döneminde, hukuk devleti açısından aksayan hususlar da
şöyle sıralanabilir.
Yargıçlara yeterli bağımsızlık sağlanamamıştır
Anayasaya aykırı yasaların çıkarılması önlenememiştir
Tamel hak ve özgürlüklerin Anayasa güvencesine kavuşturulması
yeterli olmamıştır. Bunların güvence altına alınması için daha başka hukuksal önlemlere gereksinme duyulmuştur.

1961 Anayasası Dönemi Milli Birlik dönemi geçici ve olağan üstü bir dönem olduğu için ayrıca üzerinde durulmayacaktır. Bu dönemde çıkartılanYalnız şu kadarını belirtmekle yetinelim ki, yönetimin hukuka bağlılığı yönünden gerekli hukuk ortamı, 1961 Anayasası tarafından, en ileri bir biçimde hazırlanmıştır.

1982 Anayasası Dönemi, Milli Güvenlik Konseyi dönemi, Milli Birlik Dönemi gibi, geçici ve olağanüstü, bir dönem olmuştur. Bu dönemde çıkartılan 1982 Anayasası, ilke olarak, 1961 Anayasasında olduğu gibi hukuk devleti açısından dikkati çeken nokta, Cumhurbaşkanın tek başına aldığı kararlara, Yüksek Askeri Şûra kararlarına, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmış olması, olağanüstü yönetim ve yasa gücünde kararname çıkarma yöntemlerinin uygulama alanlarının ve Yönetime tanınan yetkilerin genişletilmesidir. Gerek 1961 gerekse 1982 Anayasaları ile hukuk devleti açısından getirilen ilkelere hukuk devleti anlayışı açıklanırken değinilmiştir.

Ülkrmizde Hukuk Devletinin Gelişimi
Tanzimat’tan önceki dönem. Bilindiği gibi Tanzimat’tan önceki dönemde Osmanlı devleti “mutlak” bir hükümdarlıktı. Devletin yasama, yürütme ve yargı gibi temel güçleri padişahın kişiliğinde toplanmakta. Osmanlı Devletinin teokratik yapısı, hükümdarın yetkilerini “ruhani” alana da taşırmakta idi. Devletin tüm güçlerini kişiliğinde toplayan padişahın yetkileri, bir yandan “şerhi hukuk”, diğer yandan padişahların çıkardıkları yasalarla, geleneklerden oluşan “örfü hukuk” kuralları ile kısıtlanmıştır. Bu kısıtlamaların hem sınırlı olması, hem de padişahların bu kısıtlamalara zaman zaman uymaları, kişilerin hukuk güvenliğini sarsıyordu. Özellikle XVIII. Yüzyılda yönetimin bozulması, hukuka aykırı uygulamaların çoğalması, yönetime olan güvensizliği artırmıştır.

1961 VE 1982 ANAYASALARININ YAPIMI SÜREÇLERiNiN KARŞILAŞTIRILMASI
1982 Anayasasının hazırlanması süreci 1961 Anayasasınınki ile karşılaştırıldığında, aralarında başlıca şu benzerlik ve farklar göze çarpmaktadır.

Benzerlikler
Her iki Anayasa, askeri müdahaleler sonucu oluşmuştur.
Her iki anayasa, bir kanadı askeri harekâtın liderliğini yapan kuruldan (Milli Birlik Komitesi ve Milli Güvenlik Konseyi) diğer kanadı ise sivillerden (Temsilciler Meclisi ve Danışma Meclisi) oluşan Kurucu Meclisler tarafından hazırlanmıştır.
Her iki durumda da Kurucu Meclis, daha doğrusu bu Meclisin sivil kanadı seçimle oluşmamıştır.
Her iki durumda da Kurucu Meclisçe hazırlanan Anayasa, halk oyuna sunulmak suretiyle kesinleşmiştir.
Her iki durumda da sivil kanadın, Bakanlar Kurulunun kurulması ve düşürülmesine ilişkin yetkileri yoktur.

Farklar
Gerek Temsilciler Meclisi gerek Danışma Meclisi genel seçim sonucunda oluşmamakla beraber, 1961 Temsilciler Meclisinin daha temsili nitelik taşıdığı görülmektedir. Bu Meclisin üyelerinin aşağı yukarı üçte biri dolaylı denilebilecek bir seçimle üyelik sıfatını kazanmış, önemli bir bölümü de kooptasyon, yani çeşitli meslek kuruluşlarının kendi temsilcilerini belirlemesi yoluyla oluşmuştur. Buna karşılık Danışma Meclisi üyelerinin tümü Milli Güvenlik Konseyi tarafından atanmıştır.
Temsilciler Meclisinde, kapatılan D.P. dışında, günün diğer iki partisi olan C.H.P ve C.K.M.P. gerek doğrudan doğruya kendilerine ayrılan kontenjanlar, gerek iller ve meslek kuruluşları temsilcileri arasındaki parti üyeleri kanalıyla, Anayasanın hazırlanmasında büyük ölçüde etkili oldukları halde, Danışma Meclisi tümüyle partisiz bir meclistir. Daha önce belirtildiği gibi, Danışma Meclisi üyesi olabilmenin şartları arasında, “11 Eylül 1980 tarihinde herhangi bir siyasi partinin üyesi olmamak” şartı sayılmıştır.
Bu iki fark, Danışma Meclisinin Temsilciler Meclisine oranla, sosyal kompozisyon bakımından çok daha fazla bürokrasi ağırlıklı bir kuruluş olması sonucu doğurmuştur.
Temsilciler Meclisi Milli Birlik Komitesi karşısındaki durumuna oranla daha geniş yetkili bir kuruluştur. 1961 sisteminde Temsilciler Meclisi de Milli Birlik Komitesi tarafından aynen kabul edilmediği, Temsilciler Meclisi de Milli Birlik Komitesince yapılan değişiklikleri benimsemediği takdirde, iki meclisin üyelerinden oluşan bir Karama Komisyon metninin Kurucu Meclis birleşik toplantısında oylanması öngörülmüştü. Bu durum, sayıca daha kalabalık olan Temsilciler Meclisine bir üstünlük sağlıyordu. 1981-83 sisteminde ise Milli Güvenlik Konseyi, Danışma Meclisince kabul edilen metinde dilediği değişikliği yapma veya bunu tümüyle reddetme yetisini kendisinde saklı tutmuştur. Milli Güvenlik konseyince değiştirilerek kabul edilen metinin tekrar Danışma Meclisine gönderilmesi gibi bir yöntem öngörülmemiştir. Bu anlamda Anayasanın yapımında nihai söz, Milli Güvenlik Konseyindedir. Danışma Meclisi, adının da doğru olarak ifade ettiği gibi, nihayet bir danışma veya “ön çalışma” organıdır.
1961 sisteminde, halkoyuna sunulan Anayasa tasarısının kabul edilmemesi halinde ne yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Bu durumda, yeni seçim kanununa göre yapılacak genel seçimle yeni bir Temsilciler Meclisi kurulacak ve bu Meclis, Anayasa çalışmalarına yeniden başlayacaktır. 1981-83 sisteminde ise, Anayasa tasarısının halk oylamasıyla reddi durumunda ne yapılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Bu durum, tasarı reddedildiği takdirde askeri idarenin belirsiz bir süre daha devam edebileceği düşüncesini akla getirebilecek niteliktedir.
1961 halkoylamasında siyasal partiler kamu oyu oluşturmakta aktif bir rol oynadıkları, hatta Anayasanın kabulüne karşı olan görüşler nisbi bir rahatlık içinde ifade edilebildiği halde, 1982 halkoylamasına ilişkin 70 sayıla Milli Güvenlik Konseyi kararında, Anayasa üzerindeki görüş ve önerilerin açıklanmasında “münhasıran Anayasa taslağının geliştirilmesi maksadı içinde” kalınacağı, “Anayasanın halkoylamasında, halkın vereceği reyin nasıl olması gerekeceği hususunda etki yapacak herhangi bir telkinde” bulunulamayacağı belirtilmiştir. Benzer şekilde, 71 sayılı Milli Güvenlik Konseyi kararında da “Anayasanın geçici maddeleri ile Devlet Başkanının radyo-televizyon9da ve yurt gezilerinde yapacakları Anayasayı tanıtma konuşmaları hiçbir suretle eleştirilemez ve bunlara karşı yazılı veya sözlü herhangi bir beyanda bulunulamaz” Denilmek suretiyle, halkoylaması öncesinde Anayasa üzerindeki tartışmalar sınırlandırılmıştır. Zaten 12 Eylül 1980 tarihine kadar kurulmuş olan bütün siyasal partiler, Milli Güvenlik Konseyinin 16 Ekim 1981 tarihli kanunuyla feshedilmiş olduğundan, 1982 Anayasa Halkoylamasında siyasal partilerin kamu oyu oluşturulmasına bir katkıları da söz konusu olmamıştır.
1961 halkoylamasının aksine, 1982 halkoylamasında Anayasanın kabulü, Cumhurbaşkanının seçimiyle birleştirilmiştir. Anayasanın geçici birinci maddesine göre, “Anayasanın, halkoylaması sonucu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olarak kabul edildiğinin usulünce ilanı ile birlikte halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak, yedi yıllık bir dönem için, Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan görevleri yerine getiriri ve yetkileri kullanır. 18 Eylül 1980 tarihinde Devlet Başkanı olarak içtiği and yürürlükte kalır. Yedi yıllık sürecin sonunda Cumhurbaşkanlığı seçimi Anayasada öngörülen hükümlere göre yapılır. Cumhurbaşkanı, ilk genel seçimler sonucu Türkiye Büyük Millet Meclisi toplanıp, Başkanlık Divan oluşuncaya kadar, 12 Aralık 1980 gün ve 2356 sayılı Kanunla teşekkül etmiş olan Milli Güvenlik Konseyinin Başkanlığını da yürütür.”

Böylece, Kurucu Meclis hakkında kanun uyarınca ilkin Danışma Meclisi sonra da Milli Güvenlik Konseyi tarafından kabul edilen Anayasa Tasarısı, 7 Kasım 1982 günü halkoyuna sunulmuş ve %8.63 oranında “hayır” oyuna karşılık, %91.37 oranında “evet” oyuyla kabul edilmiştir.

Anayasanın yürürlüğe girmesine ilişkin 177’nci madde gereğince, 6 Kasım 1983 tarihinde milletvekili genel seçimlerinin yapılmasını takiben Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanının 6 Aralık 1983’te oluşması, yani yeni seçilen Meclisin göreve başlamasıyla, Milli Güvenlik Konseyinin ve Danışma Meclisinin hukuki varlıkları sona ermiş ve Türk siyasal hayatında yeni bir demokratik dönem başlamıştır.

Sosyal Hukuk Devleti
1961 Anayasası gibi 1982 Anayasası da, ikinci maddesinde Cumhuriyetimizi yalnız bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Bir çok tartışmalara yol açan. “Sosyal bir hukuk devleti” olarak nitelendirilmiştir. Bir çok tartışmalara yol açan, “sosyal devlet” yahut “sosyal hukuk devleti” kavramı çok yönlü siyasal bir kavramdır. Bu kavramdan genel olarak kişilerin sosyal durumlarını iyileştirmeyi, onlara insanca bir yaşayış düzeyi sağlamayı, onları sosyal güvenliğe kavuşturmayı kendisi için ödev bilen devlet anlaşılır.

Anayasa Mahkemesinin bir kararında belirtildiğine göre, “Sosyal hukuk devleti insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan çalışanların insanca yaşamasını ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler olarak, çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirleri alan adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu, devam ettirmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygulayan devlettir.

SONUÇ
Hukuk devletinin gerçekleşmesi için gerekli olan hukukun genel ve evrensel ilkelere saygı konusunda ise Türk Anayasa Mahkemesi geniş ve çağdaş bir bakış açısına sahiptir. Tüm dünyada kabul görün hukuk ilkelerini ölçü norm olarak uygulayan Anayasa Mahkemesi, bunları Anayasa statüsünde ve hatta Anayasanın üstün saymakta ve uluslar arası standartlara uygun bir bakış açısını sergilemektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Türkiye’de hukuk devleti anlayışının tam olarak yerleşmemiş olduğu söylenebilir. Sivil ve liberal bir toplum öngörüsünden oldukça uzak olan Anayasa, bütün düzenlemelerinde Devleti koruma güdüsüyle hareket etmiş, temel hak ve özgürlüklerin tanınması ve kullanılması konusunda hep kuşkucu davranmıştır. Anayasa, hukuk devleti anlayışı doğrultusunda getirdiği düzenlemelere koşut olarak bizzat kendi içinde bu anlayışa aykırı düzenlemelere yer vermiştir. 1995 ve 2001 yılında yapılan değişikliklerle demokratik bir bakış açısı sağlansa bile bu yeterli olmamakta, Anayasa, uluslar arası standartlara uygun bir özgürlükler rejimi ve tam olarak bir hukuk güvenliği sağlayamamaktadır.

Bütün bu açıklamalar çerçevesinde Türkiye’de hukuk devletini tam ve etkin olarak gerçekleştirebilmek için;
Herşeyden önce Anayasadaki özgürlükler rejimi ve bunların güvence mekanizmaları genişletilmelidir.

Anayasanın denetim dışı bıraktığı idari işlemlere karşı yargı yolu açılmalı, ilgili maddeler bu yönde değiştirilmelidir: Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (m. 105/2, 125/2), Yüksek Askeri Şura (m. 125/2), Hakimler ve Savcılar Kurulu (m. 159/4), Sayıştay kararları (m. 160/1) ile, uyarma ve konama cezaları (m.129/3).

Olağanüstü yönetim usulleri altında idari yargı yetkisini sınırlayan Anayasanın 125. Maddesinin 6. Hükmü kaldırılmalıdır. Aynı şekilde olağanüstü dönemlerde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelere karşı yargı yolu açılmalıdır.
Yargı bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi açısından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun üyelerinin seçimi, yargı organlarına bırakılmalı, Kurul kendi başkanını kendi seçmeli, Bakanlık Müsteşarının doğal üyeliğine son verilmeli ve Kurulun kararları yargı denetimine açılmalıdır. Adalet Bakanının yargıç ve savcıları geçici görevle görevlendirmesine imkan veren Anayasanın ilgili hükmü (m. 159/7) yürürlükten kaldırılmalıdır. Yine askeri yargıda sivillerin yargılanmasına son verilmelidir. Bununla birlikte yargının hızlı işleyişine yönelik tedbirler alınmalıdır.

Anayasanın öngördüğü demokratik rejim içerik olarak geliştirilmeli, siyasal katılımcı demokratik rejimi geçerli ve işler hale getirmeyi engelleyen düzenlemeler kaldırılmalıdır.
Bütün bunların yanı sıra son olarak: Türkiye’nin imzalamış olduğu uluslar arası sözleşmelerde geçen temel hak ve özgürlükler tanınmalı, evrensel düzeydeki hukukun standartlarına yönelik olarak, uyum yasaları çıkartılmalıdır.

Hukuk, toplumda düzeni sağlamak, kargaşayı önlemek için konulan kurallar topluluğudur. Genel olarak yaptığım araştırmada Hukuk Devleti, devlet ile birey arasındaki dengeyi sağlar. Yani idareye karşı vatandaşı korumakla görevlidir.

Hukuk devletini polis devletinden ayırıcı kuralı koyanların da bu kurallara bağlı olmalarıdır. Keyfi idare ve keyfi yönetim yoktur. Yönetenler eylemlerini, hukuka aykırı davranıp davranmadığını, idarenin her türlü işlemi, eylemi hukuka uygunluğu denetlenir. Denetlemeyi bağımsız mahkemeler yapar. Hukuk devletinde, devlet yalnız kural koyan varlık değil, aynı zamanda bu kurallara uyan varlıktır. Hukuk devleti kavramı, ülkemizde önce öğretide, sonra da yargı kararlarında, 1961 ve 1982 Anayasalarında da yer almıştır. Her iki Anayasada da Türkiye Cumhuriyetinin “sosyal bir hukuk devleti” olduğu açıkça belirtilmiştir.

Hukuk devleti, tarihsel süreç içinde polis devleti anlayışından sonra çıkmıştır. Avrupa da polis devleti anlayışından önce “mülk devleti” anlayışı hakimdi. Mülk devleti anlayışı, Ortaçağın derebeylik sistemine dayanır. Hükümdarların güçlenmeleriyle derebeylikler ortadan kalkmıştır. Böylece salt hükümdarlık döneminin başlamasıyla, Mülk Devleti anlayışı, yerini Polis Devleti anlayışına bırakmıştır. Polis Devletinin özelliği, yönetimin hukuk kurallarına bağlı olmaması, güç ve yetkilerinin taktire dayanması, yargısal denetimin uygulanmamasıdır. Yönetim içinde bir düzen, yöneticilerin uyması gereken kurallar vardır. Bu kurallar yöneticileri, yönetilenlere karşı bağlamaz. Bu durum sınırsız güçlerle donatılmış devlet gücünün “keyfiliğe” kaymasına neden olmuştur.
Hukuk devletinin gerekleri olmak zorundadır. Bunlar, temel hak ve özgürlüklerin anayasa ile güvence altına alınması, yasal idare, mahkemenin bağımsızlığı, yargıçların güvencesi, erklerin ayrımı, idarenin yargı denetimine tabi olması, idarenin mali sorumluluğu, yasaların anayasaya uygun olması.

Ülkemizde hukuk devletinin gelişimi Tanzimat’tan önceki dönem, Tanzimat dönemi, Meşrutiyet dönemi ve Cumhuriyet dönemi olarak bir süreklilik arz etmiştir. Tanzimat dönemini başlatan “Gülhane Hattı Hümayunu”, “Islahat Fermanı” ve “Fermanı Adalet” hukuk devleti açısından önemli belgelerdir. Tanzimat döneminde bazı temel hakların güvenlik altına alınması, mahkemelerin bağımsızlığı ve yönetimin yargı yoluyla denetimi konusunda ilk adımlar atılmıştır. Hukuk devleti açısından önemli gelişmeler Cumhuriyet döneminde olmuştur.
Cumhuriyet dönemi kendi içinde yazarlarımızca üçe ayrılmıştır. 1924 Anayasası dönemi, 1961 anayasası dönemi ve 1982 anayasası dönemidir. Bu çalışmamda 1961 Anayasasında bulunup ta 1982 anayasasında hukuk devleti ile ilgili hükümlere değindim. Örnek olarak yasama yorumu kaldırılmıştır. 1961 Anayasasına göre 1982 Anayasasında temel hak ve özgürlüklerin genel, durum ve şartlarının sınırlandırılmasının alanları biraz daha daraltılmıştır.

insan Hakları Nelerdir

Maurice Cranston Insan Haklari” (human rights) eskiden “insan(in) haklari” (rights of man) olarak adlandirilan seyin oldukça yeni adidir. “Insan haklari” ifadesinin kullanilmasini tesvik eden, Birlesmis Milletler’deki görevi esnasinda dünyanin bazi bölgelerinde insan haklari kavraminin kadinlarin haklarini (rights of women) da kapsadiginin anlasilmadigini gören Elanor Roosvelt idi.

“Insan haklari”kavrami daha önceki bir tarihte orijinal “tabiî haklar“ kavraminin yerini almisti. Çünkü, tabiî haklar mefhumunun mantikî olarak baglantili bulundugu tabiî hukuk konsepti bir ihtilâf konusu olmustu. Aydinlanma Çaginda (Age of Reason) tabiî haklar hakkinda çok sey söylendi, çünkü bu çag ayni zamanda bir devrimler çagiydi.

John Locke, 1688 Ingiliz Devrimiyle iliskilendirilen yazilar(in)da, modern dünyada tabiî haklar doktrininin en önemli teorisyeni olarak kabul edilmesini saglayacak bazi tezler öne sürmekteydi. Insanlarin yasamak, hürriyet ve mülkiyet sahibi olmak için tabiî bir hakka sahip oldugunu ayrintili biçimde anlatti. Ingiliz Parlamentosu tarafindan 1689′da çikartilan Haklar Bildirgesi (Bill of Rights) bu tabiî haklari pozitif haklara dönüstürmek üzere hazirlandi; tabiî haklara herhangi bir suçla suçlandirilan herkesin bir jüri tarafindan âdil ve açik biçimde muhakeme edilmesi hakkini da ekledi ve asiri para cezalariyla insafsiz ve olagan olmayan cezalari yasakladi.

Locke’un teorileri ve Ingiliz Haklar Bildirgesi örnegi bastan basa Bati Dünyasinda büyük bir etki yapti. Haziran 1776′da Virginia devletinde bir temsilciler meclisi tarafindan bir haklar bildirgesi kabul edildi. Bu bildirgenin ilk maddesi söyle demekteydi: “Bütün insanlar (men) dogustan esit derecede hür ve bagimsizdirlar ve belirli vazgeçilmez haklara sahiptirler; bir toplum haline geldikleri (siyasal toplum kurduklari) zaman hiçbir sözlesmeyle gelecek nesillerini bu haklardan, yani yasama ve hür olma, mülk kazanma ve ona sahip olma, mutlulugu arama ve elde etme haklarindan mahrum kilmaya zorlayamaz, veya onlari bu haklardan mahrum birakamazlar.

Locke’un üç hakkina burada mutlulugun eklendigine dikkat edin, çünkü o dönemde Bati Dünyasi 17. asrin Kalvinist sadeliginden 18. asrin daha neseli hedonizmine (hazcilik) dogru yol almistir. Ayni kelime (mutluluk) 13 Amerikan Devleti tarafindan Temmuz 1776′da ilân edilen Bagimsizlik Beyannamesinde de yerini aldi: su gerçekler bizim için kendiliginden gayet açiktir: Bütün insanlar (men) esit yaratilirlar; Yaraticilari tarafindan (verilen) belirli vazgeçilmez (terkedilmez) haklara sahiptirler; hayat, hürriyet ve mutlulugu arama haklari bunlar arasindadir. Locke’un sade düsüncelerine kanat veren Thomas Jefferson’un belâgati… Pekçok bakimdan Ingiliz ve Amerikan Devrimlerinden etkilenen, fakat kisa sürede ikisinden de çok farkli bir seye dönüsen Fransiz Devrimi haklarin lisanini hemen der-hal benimsedi.

Lafayette, Bagimsizlik Savasi sirasinda Amerikan kuvvetlerinde yaptigi hizmetler sirasinda edindigi birikimden yararlanarak, bu Anglo–Sakson beyannamelerini hemen hemen kelimesi kelimesine Paris’te 1789 yilinin daha kibar anlarini isaretleyen ‘Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen’e tercüme etti. Decleration,” insanlar hür ve esit sartlarda dogar ve öyle kalir”; “Bütün politik cemiyetlerin (birlesmelerin) amaci insanin (man) tabiî ve inkâr edilemez haklarinin korunmasidir: Bu haklar, hürriyet, mülkiyet, güvenlik ve zulme direnmedir” der. Hürriyet, “bir digerinin haklarini ihlâl etmeyen herhangi bir seyi yapmakta sinirlanmamis olmak” seklinde tanimlanir, ve özgür konusma, özgür basin, din özgürlügü ve keyfî tutuklanmadan masun olmayi kapsayacak sekilde telâkkî edilir. Fakat insan haklari fikrinin orijinini bulmak için daha gerilere gitmeliyiz.

Belirli sehir devletlerinin vatandaslari isogoria veya ifade hürriyeti (freedom of speech) ve isonomia veya kanun önünde esitlik (equality before law) gibi haklardan yararlandilar. sehir devletlerinin yok olusunu izleyen Hellenistik devirde insanlar bu haklari sivil hukukta degil, fakat daha yüksek bir hukukta, tabiî hukukta kök salan haklar olarak gördü. Tabiî hukuk, herhangi bir çesit ilâhî bildirim olmaksizin her rasyonel beyinin tereddütsüz farkedebilecegi bu baslangiç prensiplerini tecessüm ettirdi. Roma’nin Stoikleri, filozoflarindan ziyade hukuk bilginleri (jurist) de ayni fikri benimsedi.

Bu yüzden, tabiî hak eski dünyada (ancient world), Orta Çag Hiristiyanlik âleminde ve modern Akil Çagi’nin ilk dönemlerinde pek canli olmus, çok kuvvetli bir geçmise sahip bir fikirdir. Bununla beraber 1815′te Avrupa’da eski düzenin restorasyonuyla 1930′larda totaliter rejimlerin yükselisi arasindaki yillarda hem tabiî hukuk hem tabiî haklar özellikle modaya ters düsen fikirlerdi. Söz gelimi, 19. asir Almanya’sinin liderleri bir yandan hem tabiî hukuka hem tabiî haklara bagli olduklarini öne sürdüler, bir yandan da haklarin bireysel insanlara (kisilere) ait olmadigini, toplumlara veya milletlere ait oldugunu söylemeye devam ettiler. 19. asrin birey haklarini küçümseyen milletin haklari doktrininin sampiyonlari aslinda hasim kamplarin, tabiî hukuku ve tabiî haklari saçmalik olarak mütalâ eden pozitivist, empirisist ve faydaci (utilatarian) kamplarin teorisyenleriyle uyum içindeydi.

Ve felsefede moda çok önemli bir faktör oldugundan 20. asrin baslarinda insan haklari (rights of man) anlayisini savunmaya muktedir veya istekli ciddî bir teorisyen neredeyse kalmamisti. Gerçekten 1918′den sonra haklar teorisinin elestiricileri hücûmlarinda dahasaldirgan oldu; hukukçu pozitivistler mahkemelerin muhafaza ettigi seyin yalnizca mevcut hukuk oldugunu, mantikçi pozitivistler ise duyusal deneyimle dogrulanamayacak herhangi bir sözde gerçegin anlamsizlik oldugunu söyleyecek kadar ileri gitti. Bu tür pozitivist teoriler en kâmil biçimde Almanca konusan dünyada gelistirildi ve çekiciliklerini ilk kaybettikleri yer yine buraydi. Çünkü Hitler iktidara geldigi va-kit ona usakça bagli mahkemeler en kati pozitivistin bile kolay kolay âdil olarak nitelendiremeyecegi birçok kanunlar icra etti. Bütün bunlar tekrarlanmayi gerektirmeyecek kadar iyi bilinmektedir. 1933′ten sonra Bati dünyasi baska bir mutlaklik (absolutism) çaginda, veya daha ziyade, eski mutlak krallarin en kötüsünden çok daha kötü bir totaliter diktatörlük çaginda yasamakta oldugunu anladi. Bu tür rejimler bir “egemen”in hükmü olan bir “hukuk”u degil, fakat bir zalim ve soy kirimci despotun hükmü olan “hukuk”u uyguluyor olarak görülebilirlerdi. Bunu protesto eden siradan insanlardi: “Bu hukuk olamaz.

Hukuk eger hukuk adini hak edecekse, en azindan, her insanin insan olmaktan dolayi sahip oldugu bazi temel haklara saygi duymalidir”. Burada yeni bir problemle karsilasiriz: II. Dünya Savasi siralarinda bir yandan yeniden gözde bir kavram haline gelen tabiî haklar fikri gittikçe yayilir ve insanlar haklara sahip olduklari konusunda ikna edilirlerken, bir yandan da insanlarin sahip olduklarini iddia ettikleri veya sahip olduklarinin söylendigi haklara hiçbir sinir konulmamaya baslandi. Birlesmis Milletler, belki, bu durumun önemli bir kismindan sorumluydu. Kurulusu döneminde Birlesmis Milletler, Winston Churchil’in insan haklarinin “tahta oturma”si olarak adlandirdigi seyle yüklenildi (görevlendirildi). Bu haklarin neler oldugunu tayin etmek üzere bir komisyon kurarak ise basladi ve bu komisyonun müzakerelerinin sonucu olarak, BM Genel Kurulu’ndan 1948′de “geçen ve ilân edilen”, Insan Haklari Beyannamesi ortaya çikti. Bu beyanname, Amerika ve Fransa’da 18. yüzyilda yayinlanan beyannamelerden çok daha uzun, garip bir belgedir.

Ilk maddeler kisminda lisan John Locke’un, Thomas Jefferson’in lisanidir. Hayat, hürriyet ve mülkiyet haklari kolayca anlasilabilecek biçimde anlatilir: Beyanname seyahat hürriyeti, mal sahibi olma, evlenme, kanun önünde esitlik ve herhangi bir suçla itham edilme halinde açik ve adil bir yargilanma haklariyla din hürriyeti, bariscil toplanma ve politik mülteci olarak siginma haklarini tavsif eder. Kölelik, iskence ve keyfî tutuklama yasaklanir. Bununla beraber beyanname açikca kendini bu haklarin olgunlastirilmasina ve herkes için zorlayici özellik kazandirilmasina tahsis etmez. Beyanname, sosyal güvenlik, münasip bir yasama standardi, tibbî bakim, istirahat, eglence ve hatta “ücretli periyodik tatil” gibi seylere yönelik insan haklarini bildiren daha baska bir maddeler dizisi içerir. Bu yeni haklar ile geleneksel tabiî haklar arasindaki fark beyannamenin taslagini yazmaktan sorumlu olanlarin gözünden kaçmadi.

Komisyonun kayitlarinda ilk maddeler dizisi, yani bütün maddelerin ilk yirmisi “siyasî ve sivil” haklar, digerleriyse “ekonomik ve sosyal haklar” olarak adlandirilir. Öyle görünmektedir ki, bu “ekonomik ve sosyal haklar”, ülkelerinde bireyin hürriyet ve mülkiyet hakkini kurdugunu iddia edemeyecek, fakat kendilerinin kontrolü altindaki insanlarin çogu için sosyal güvenlik, saglik hizmetleri ve ücretli tatil sagladigini –veya saglamaya çalismakta oldugunu– öne sürebilecek ülkeler tarafindan beyannameye ilâve edilmistir. 1948 Evrensel Insan Haklari Beyannamesine bu “ekonomik ve sosyal haklari” dahil etmenin âsikâr bir sonucu kelimelerden fiiliyata geçisin imkânsiz hale gelmis olmasiydi. Birlesmis Milletler tarafindan 1946′da kurulan komisyon bir “milletler arasi haklar bildirgesi” hazirlamakla görevlendirilmisti ve komisyondaki Ingilizce konusan delegeler, hem taninacak belirli haklari tayin eden (bunlar geleneksel sivil ve siyâsi haklardi) hem de bu haklarin ihlâliyle ilgili iddialari izleyip düzeltecek uluslararasi kurumlar olusturulmasini saglayan, sözlesme (convention) biçimine bir beyanname taslagi hazirladi. Fakat 1948′de ortaya çikan bir haklar beyannamesi (declaration) veya bildirgesiydi (manifesto). Tersine 1950′de geleneksel sivil ve politik haklari zikreden Avrupa Insan Haklari Sözlesmesini (convention) gerçeklestiren Avrupa Konseyi insan haklarini tahta oturtmada hatiri sayilir bir ilerleme yapti; çünkü bu sözlesmede tecessüm ettirilen haklar kavrami tutarli ve rasyoneldi. Insan haklari (human rights) herkesin sahip oldugu bir seydir.

Bir insan, belirli bir isi yapmasi, muayyen bir rolü icra etmesi, yahut belirli görevleri yerine getirmesi dolayisiyla bu haklari kazanmaz, bu haklar sadece insan olmasindan ötürü ona aittir. Filozof Jacques Martin’in belirttigi gibi: “Insan bir kisi, bir bütün, kendisinin ve kendi eylemlerinin bir efendisi olmasi dolayisiyla haklara sahiptir ve sonuç olarak insan, basitçe, bir amaca yönelik bir araç degildir, fakat bir amaçtir. Insan kisi saygi gösterilme hakkina sahiptir, haklarin konusudur, haklara sahiptir. Bunlar, insanin insan olmasi yüksek gerçegi dolayisiyla insana borçlu olunan seylerdir. Insan haklarini haklilastirmanin zorlugunun bir kismi onlarin evrenselliginden kaynaklanir. Moral haklar kesinlikle taninabilir; çünkü evrensel degildirler, bir bireye –veya sinirli bir bireyler topluluguna– aittirler; çünkü bu tek kisi veya bireyler toplulugu kendini genel insan toplulugundan özel bir sey yaparak ayirmaktadir ve bu özel isle söz konusu moral hakki kazanmaktadir. Bir moral hakki haklilastirmanin standard yolu hakkin kazanildigini göstermektir.

Locke’a göre insanlar mülkiyet hakkini, isgüçlerini Tanrinin onlara gelistirmek ve zevk almak için verdigi tabiî dünyanin parçalariyla karistirmak (birlestirmek) yoluyla kazandi. Fakat biz bu argümani insan haklarini, özellikle bunlarin en önemlilerini teskil eden ve kazanilmamis haklar olan hayat ve hürriyet haklarini savunmak için kullanamayiz. Mamafih, evrensel insan haklarinin varliginin, 1948′de Birlesmis Milletler’in yaptigi ve modaya uygun (yaygin) düsüncenin yapmaya devam ettigi (hata) yapilmazsa, haklilastirilabilecegini belirtmek istiyorum: Bunun yolu da sosyal güvenlik ve ücretli tatil gibi güzelliklere yönelik evrensel taleplerin insan haklari olarak ilân edilmemesidir. Böyle seyler ideal olarak hayranliga lâyiktir, fakat bir ideal bir haktan bütünüyle farkli bir mantikî kategoriye aittir. Eger haklar idealler statüsüne indirilirse, bütün insan haklarini koruma tesebbüsü kundaklanacaktir. Bir hak, tanimi geregi, hiçbir yerde hiçbir kimsenin, adalete ciddî bir tahkir teskil etmeksizin, mahrum birakilamayacagi bir seydir. Asla caiz olmayan belirli eylemler, katiyetle tecavüz edilemeyeek muayyen hürriyetler, kutsal bazi seyler vardir. Eger bir insan haklari beyannamesi olmak istedigi sey olacaksa bu söylem sahasiyla tahdit edilmelidir. Eger farkli bir haklar düzenlemesi ileri sürülürse, derhal hersey lâçkalastirilir, açik emir müphem bir dilek olur.

Insanlar söyle diyebilir
“Ücretli izne sahip olmak herkes için harika bir sey olacakti, herkes için sosyal güvenlige, adil muhakeme edilme, hür konusma ve hayat hakkina sahip olmak mükemmel bir sey olacakti ve belki bir gün bütün bu güzel idealler gerçeklestirilecektir.” Böylece ekonomik ve sosyal haklar iddialariyla asiri derecede yüklenmis bir evrensel beyannamenin etkisi, politik ve sivil haklari ahlakî zorlayicilik alaninin disina çekip ütopyaci özlemlerin alaca karanligina itmektir. Ve bir hakkin anlasilmasinda hiç bir sey bir hakkin bir ideal olmadiginin kabul edilmesinden daha önemli degildir. Bir ideal gerçeklestirilmek istenen bir hedeftir, fakat, tanimi geregi, hemen derhal gerçeklestirilemez. Bunun aksine, hak, saygi gösterilebilecek ve ahlakî bakimdan hemen simdi saygi gösterilmesi gereken bir seydir. Eger hak ihlâl edilirse adaletin kendisi suistimal edilir. Kazanilan hakki haklilastirmada hiç bir güçlük yoktur ve bu kazanimin satin alma, hediye, miras veya is yoluyla mi saglandiginin önemi yoktur.

Insan haklari bu yollarin hiç biriyle kazanilmadigi, insanin sahsinda tabiî olarak mevcut oldugundan, varliklarini haklilastirmak için baska argümanlar gereklidir. Insan haklarinin tabiî hukuktan kaynaklandigini söyleyen geleneksel görüs hakkinda söylenecek çok sey vardir, çünkü insan haklarinin varligini iddia eden bir kimse, insanin tabiatinda onu hayvanlara ve meleklere gösterilmesi gerekenden farkli bir saygiya lâyik kilan birseyin varoldugunu söylemektedir. Tabiî haklar kökenlerinden herkesin dogal olarak yaptigi talepler olarak görülebilir. Hiç kimse siddetli bir ölümle hayattan ayrilmayi veya kendisine zarar verilmesini istemez. Hiç kimsenin dogal hareketleri ve dogal hislerini ifade etmesi engellenemez. Bundan baska, insan asiri ölçüde saldirilara açiktir. Oklu kirpilere ve istakozlara benzemeksizin homo sapienler vücutlarinda pek az savunma aracina sahiptirler. Bazen daha ileriye gidilerek bu saldiriya çok açik olus özelliginin insani egoist bir hayvan olmaktan sosyal bir hayvan olmaya dönüstürdügü öne sürülür. Çünkü insan kendi varligini korumak için kendisi ve komsulari için baris ortami temin edecek bir kurallar sistemi içinde yasamak zorundadir.

Rousseau ahlâk (ilik)in insan toplumuyla basladigini ileri sürdü. Herhalde insanin ahlâk anlayisi, bir toplumda yasama deneyimine borçlu oldugu bir seydir. Insan bir top-lumda ahlâki hak taleplerinde bulunabilir.Sadece zarar verilmemek istendigini degil, kendine zarar verilmemesi gerektigini de söyleyebilir; çünkü toplum hiç kimsenin, bir digerine zarar vermedigi sürece incitilemeyecegi mutlak anlayisina dayanir.

Toplum ayni anda (zamanda) bireyin komsusuna zarar vermeme görevini ve komsusu tarafindan zarar verilmeme hakkini yaratir. Tekrar vurgulayalim, tabiat ilk hürriyet hakki kavramimiza katilir. Epiktetus hürriyet hakkinda konustugu vakit onu su sekilde tasvir eder: “Nereye istersem giderim; diledigim yerden gelirim”. Hürriyet için kullanilan Yunanca kelime eleutheria dir ve bu kelimenin etimolojisinin “birinin diledigi yere gitmesi”nden kaynaklandigi görülmektedir.

Profesör C.B. Macpherson bunu pek güzel izah etti: “Herhangi bir insan haklari doktrini bazi bakimlardan bir tabiî haklar doktrini olmak zorundadir. Insan haklari yalnizca dogal haklarin türleri olarak ileri sürülebilir, su anlamda ki, bu haklar, ister simdiki halleriyle ister olmaya muktedir halleriyle, insanlarin tabiatindan (yani ihtiyaçlarindan ve yeteneklerinden) istidlâl edilmelidirler”. Bundan dolayi tabiî haklar hakkinda konusmanin saçmalik olmadigi sonucuna varmaliyiz. Dogal haklar insanin dogal olarak yaptigi taleplerden zuhur olan evrensel moral haklar olarak anlasilabilir. Fakat süphesiz sadece bir moral hakka sahip olmak yeterli degildir, insan bu hakka saygi gösterttirmek ister. Bunu talep etmek, ideallerin veya özlemlerin bir ifadesi olarak müphem ve ütopist bir sey yapmak degildir; daha çok, insanlarin hürriyetini, güvenligini, vakarini ve benzerlerini inkâr eden otoriteleri ve güçleri, adalet ve ahlâk adina suçlandirmaktir.

Bir insanin haklarinin zaman zaman baska birinin haklariyla çarpisacagi kaçinilmazdir ve duruma göre bir bireyin haklariyla devletin güvenligi arasinda da bir çatisma olabilir. Fakat güvenlik genel olarak insan haklariyla arasi açik olan (uyusmayan) bir sey degildir, çünkü güvenlik insan haklarindan biridir. Birinin güvenligi herkesin güvenligiyle baglantilidir ve özel olarak güvenlikten yararlanma hakki kamunun güvenlikten yararlanmasina dayanir. Hürriyet ve güvenlik talepleri biribiriyle ancak güçlükle uzlastirilabilecek iki seyin talep edilmesi degildir; dogal olarak birbirine ait olan iki seyin parçasidir. Insan haklari lehindeki klâsik argümanlardan biri hür bir ülkenin despotizmden daha emniyetli olduguydu. Tarih bize bunun dogru oldugunu düsünmeye devam etmek için iyi sebepler vermektedir.

Hukuk Kuralları

insanların oluşturduğu toplum, mutlaka bir düzene dayanmalıdır. Bu düzenin temelini de hukuk kuralları oluşturur. Hukuk düzeni bulunmayan bir toplum düşünmek imkansızdır. Toplumun olduğu (insan topluluğunun olduğu) her yerde hukuk vardır.

Hukuk, ancak bir toplum içersinde ve bir toplum için düşünülebilir. Hukukun varlığı için, hukuk kurallarına aykırı bir davranış olanağının bulunması gerekir.
Tek bir kişinin ihlâl edebileceği bir hak olmadığı için, bu kişinin aykırı davranabileceği bir hukuk kuralı da olamaz.

Hukukun Tanımı
Hukuk hak kavramının çoğuludur
Hukuk halk arasında iyi ilişkileri ifade eder (onunla hukukumuz eskidir)
Hukuk bir davanın türünü belirtmek için kullanılır (hukuk davaları, hukuk mahkemeleri)
Teknik anlamda hukuk

Hukukun tanımı
(Amaç ve kaynak)
“Hukuk, toplumun genel yararını ve bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla yetkili makam tarafından konulmuş ve Devlet yaptırımıyla donatılmış sosyal kurallar bütünüdür”
Hukuk
(Biçimsel Tanımlama)
Toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür

Teknik Anlamda Hukukun Tanımı
“Örgütlenmiş bir toplum içinde yaşayan insanların birbirleriyle veya kişilerin yine kendilerinin meydana getirdikleri topluluklarla ve bu toplulukların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen,
kişilerin hukuki güvencesini ve insan haklarını sağlamak amacıyla oluşturulan ve
devlet gücü ile desteklenen,
bağlayıcı, genel ve devamlı hukuk kurallarının bütünüdür.”
Hukukun Görevi (Varlık Sebebi)
Toplum içinde yaşayan insanların aralarında kurarak gerçekleştirdikleri ilişkiye toplumsal ilişki veya sosyal ilişki denir.
Hukukun amacı bu ilişkilerin bir kısmını düzene bağlamaktır.
Hukuk bu yolla:

Hukuk
Toplumda Barışı Sağlar
Toplumda Hukuksal güvenliği sağlar
Toplumda adaleti sağlar
Toplumda Oluşum ve gelişimlere cevap verme görevini yerine getirir

Hukuk toplumda barışı sağlar
Hukuk toplumdaki güçleri sınırlar, bu güçler arasında denge sağlar, çıkar çatışmalarını güven, eşitlik ve özgürlük içinde bir rekabete çevirmeye çalışır.
Böylece kişilerin maddi ve manevi varlıklarının gelişimi ve toplum barışı sağlanmış olur.

Hukuk toplumda hukuksal güvenliği sağlar
Herkesin bağlı olacağı kuralı bilmesinde, davranışlarını ona göre ayarlamasında büyük yarar vardır.
Hukukta şekilcilik (formalizm)ve açıklık (aleniyet) ilkeleri toplumda güven duygusunu sağlamak için öngörülmüştür.

Hukuk Toplumda Adaleti Sağlar
Hukukun temel görevleri arasında
Adaleti sağlamak gelir
Terazisiz kılıç kaba kuvvet Kılıçsız terazi hukukun aczi anlamına gelir
Adaletin sağlanması hukuku iki yönden ilgilendirir
Adil kurallar koyularak objektif adalete uygun düzen sağlanmış olur
Hukuk düzeninin uygulanmasında adaletli olunur
Bu nedenle hukuk adalet bilimi olarak tanımlanır

Adalete ilişkin düşünceler
Aristoteles’e göre adalet
Geniş anlamda adalet= fazilet (bilgi ve ahlak). Fazilet, akıl yolu ile ifrat, ile tefrit arasındaki en doğru yolu bulmaktır.
Dar anlamda adalet: insanın dünya nimetlerini paylaşırken ne kendine ne de başkalarına zarar verecek şekilde hareket etmesidir.
Denkleştirici b- Paylaştırıcı

Denkleştirici adalet-paylaştırıcı adalet
Denkleştirici adalet: kişilerin kendi aralarındaki ilişkilerini düzenler.
Özellikle eşya ve hizmetlerin değiş tokuşunda uygulanır. Bu değiş-tokuşta bir aritmetik eşitlik düşüncesi benimsenir.
Buna göre edim ile karşı edim arasında bir eşitlik varsa denkleştirici adalet gerçekleşmiştir. Denkleştirici adalet , genç ya da yaşlı , zengin ya da fakir olmasına bakılmaksızın herkesin eşit işleme tabi tutulmasını öngörür.
Ancak denkleştirici adalet aynen uygulandığında her zaman adil davranılmış olmaz. Çünkü kişiler ehliyetleri, bilgi ve yetenekleri açısından birbirinden farklıdır.

Paylaştırıcı (dağıtıcı) adalet
Orantılı bir adalet düşüncesine dayanır
Bu düşünce gereğince, gereksinimleri, yetenekleri ve olanakları bakımından eşit durumda olmayanlara eşit davranılmamalıdır. Çünkü farklı durumdaki kişilere eşit davranmak eşitliğin çiğnenmesidir. Herkesin hakları meziyet ve başarısı ile, görevleri de ehliyet ve yeteneği ile orantılı olmalıdır.
Örneğin herkes yeteneği ve katkısı oranında ücret almalı, gelir vergisi geliri daha çok olandan daha fazla alınmalıdır.

Adaletin Nasıl Sağlanacağı Sorunu
Ortak yarar kıstası ile adalet sağlanabilir
insan hakları bildirgesinde belirtilen temel haklar iç hukuka aktarılarak adalet sağlanabilir.
Bireysel insan haklarına dayanan adalet kavramı (19.yy)
Sosyal adalet ilkesine dayanan insan hakları

Sosyal adalet
Sosyal adalet, “ortaklaşa iyi”nin gerçekleştirilmesi amacını güder. Toplumdaki hak ve ödevlerin belirlenmesinde kıstas bütünün iyiliği “ortaklaşa iyi” dir.
Buna göre her kişi sırf kendi yetenek ve özelliklerine göre hakettiği değil aynı zamanda bütünün bir parçası olarak kendisine düşen hak ve ödevler belirlenir. Böylece zayıfların korunduğu bir düzen kurulur.

Adaletin gerçekleşmesinde hakkaniyetin rolü
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (MK 4/BK 44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır.
Adalet Hakkaniyet ilişkisi
Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Hukukun oluşum ve gelişimlere yanıt verme görevi
Hakimin hukuk yaratması
Hakimin takdir yetkisi
Dürüstlük kuralları
Hakkın kötüye kullanılması yasağı

HUKUK KURALLARI HUKUKi KURUMLAR HUKUK DÜZENi HUKUK SiSTEMi

Hukuk kuralları
Toplum içinde kişi davranışlarını düzenleyen ve uyulması devlet gücü ile (yaptırım) sağlanmış kurallardır

Hukuki kurumlar
Aynı amaca yönelik hukuk kurallarının oluşturduğu bütün.

Hukuk düzeni
yürürlükteki hukuk kurallarının tümünün getirdiği yetkiler, izinler, yasak ve emirlerin toplamıdır (Türk Hukuku, AB Hukuku)

Hukuk Sistemi
Bir hukuk düzeninin toplumun kendi sosyal, ekonomik, politik gereksinimlerine ve sosyal yaşantısına cevap vermek için esinlendiği büyük sistemler.

BÜYÜK HUKUK SiSTEMLERi
Roma Cermen Hukuk sistemi
Common Law
Dini Hukuk sistemi
Sosyalist hukuk sistemi

HUKUK KURALLARININ UNSURLARI VE ORTAK NiTELiKLERi

Hukuk kurallarının unsurları
Talep normları
Kişilerin davranışlarına veya ilişkilerine bağlı olarak bazı emirler, yasaklar, izinler ve yetkiler içerir. Bunlar doğrudan doğruya bir davanın temelini oluşturur.
Yardımcı normlar
Talep normlarını daha yakından belirleyen, tamamlayan sınırlayan veya değiştiren normlardır.

HUKUK KURALLARININ HUKUKSAL NiTELiKLERiNE GÖRE AYRIMI
Emredici Kurallar
Yedek Kurallar
Tamamlayıcı kurallar
Yorumlayıcı kurallar
Tanımlayıcı kurallar
Bir hukuki kavramın, kurumun hangi anlama geldiğini açıklayan kurallardır:
Örnek: MK 13 ayırdetme gücünü tanımlar

EMREDiCi KURALLAR
Amacı
Kamu düzenini korumak
Ahlak kurallarını korumak
Zayıfları korumak

Niteliği
Kanunla kuralın emredici olduğu belirtilenler
Açıkça emredici olduğu belirtilmeyenler
Ör:Adam öldürmek yasaktır.bir kişinin kendini öldürtmek için yapacağı ant. geçersizdir.Böyle bir ant. yı gerçekleştiren kişi ceza kanununun ilgili maddesiyle cezalandırılır.

Yedek Kurallar
Tamamlayıcı Kurallar: Taraflar yaptıkları anlaşmada birinci derecedeki noktalarda anlaşmış, ikinci derecedeki nokta-larda anlaşmamışlar ve bu noktaları tamamlayan bir hukuk ku-ralı varsa bu kurallar uygulanır. Bunlar tamamlayıcı kurallardır.
Örnek: Yasal faiz, yasal mal rejimi, aynı zamanda ifa yükümü

Yorumlayıcı Kurallar
Tarafların bir hukuki işlemde kullandıkları ancak ne anlam geldiğini açıklamadıkları hususlara ilişkin bir hüküm kanunda öngörülmüşse o hüküm yorumlayıcı hükümdür.
Örnek:Senedin iadesi borcun ödendiği anlamına gelir.ama taraflar senedin tercüme için veya bir noksanının giderilmesi için verildiği konusunda anlaşabilirler.
Taraflar sözleşmede ayın başı tabirini kullanmış fakat bunla neyi kastettiklerini açıklamamışlarsa bu tabirden ayın 1. günü anlaşılması gerekir.

Tamamlayıcı hukuk kuralları:
Tamamlayıcı hukuk kuralları esasen taraf iradelerinin öncelikli olduğu alanlarda onların iradelerindeki eksiklikleri tamamlamak amacıyla konmuştur.özel hukukun çoğu kuralı tamamlayıcı hukuk kuralıdır.
ÖR:Taraflar bir borç ilişkisinde ödenecek olan faiz oranını kanuni faizden daha farklı olarak tespit ederse bu geçerlidir aksi halde kanuni faiz uygulanır.

TANIMLAYICI HUKUK KURALLARI
Bu kurallar hukuki kurumları tanımlar ve bu kurumların anlaşılmasına yardımcı olurlar.
ÖR:Nişanlanmayı,temyiz kudretini tanımlarlar.bunların farklı anlaşılması söz konusu olamaz.
Hukuk Kurallarının ortak nitelikleri
Hukuk kralları maddi kalıp (olgu) ve hukuksal sonuçtan oluşur
Hem talep normu (tam norm) hem yardımcı norm bağlayıcı bir hukuksal sonucu içerir
Talep normunda yer alan ve kişi davranışına ilişkin düzenlemenin olduğu kısma maddi kalıp denir.
Hukuk kuralları kişi davranışlarını, istisnaen de doğa olaylarını düzenler
Hukuk kuralları genel, soyut ve süreklidir
Hukuk kuralları bir yaptırıma dayalıdır.

Yaptırım
Yaptırım
Bir hukuk kuralına aykırı davranıldığında o davranışta bulunan kişinin karşılaşması, hukuk düzenince öngörülen sonuç.
ÖR:Adam öldürmeye hapis cezası,borç ödememeye cebri icra,haksız rekabete tazminat, küçüklerle yada akli dengesi yerinde olmayanlarla yapılan işlemlerde hükümsüzlük ve bir hukuk kuralına aykırı idari işleme iptal edilebilirlik.

Özel Haklar

Özel hukuk tarafından hak süjesine tanınan hukuksal yetkilerdir Genellik ilkesi geçerlidir (herkes yaralanır) Eşitlik ilkesi geçerlidir Her hakkın karşısında kural olarak bir hukuksal yükümlülük yer alır Genel yükümlülük Verme, yapma, kaçınma

Malvarlığı Hakları
Malvarlığı, aktif ve pasif iki kısımdır
Aktif malvarlığı, kişinin parayla ifade edilebilen bütün haklarıdır.
Pasif malvarlığına kişinin borçları ve parasal yükümlülükleri girer
Kişinin aktif malvarlığına giren haklarına malvarlığı hakları denilir
Malvarlığı kural olarak başkalarına devredilebilir ve mirasçılara geçer ÖR:Alacak hakkı,ayni haklar
Malvarlığına Girmeyen Haklar
Ekonomik bir değer taşımayıp para ile ölçülemeyen haklardır (kişi varlığı hakları)
Kişiye sıkı sıkıya bağlı olup kural olarak ölümle sona erer, mirasçılara geçmez, devredilemez (fikri haklar istisnadır) ÖR:Kişinin kendi bedeni,sağlığı,şerefi, ismi,resmi…

Devredilebilen haklar
Başkalarına devredilebilirler
Miras yoluyla geçerler
Temsilci aracılığıyla kullanılabilirler
Özel hakların hemen hepsi bu türdendir ÖR:Mülkiyet hakkı,telif hakkı
Devredilemeyen Haklar (kişiye bağlı haklar)
Sadece hak sahibi kişi, tarafından kullanılabilirler
Kural olarak mal varlığı hakları bu kategoriye girmez (oturma ve yaralanma hariç)
Kişilik hakları sıkı biçimde kişiye bağlı haklardandır. Bunlar mirasçıya geçmez, temsilci aracılığı ile kullanılamaz. Maddi sonuçlu olanlar karşı taraf kabul etmedikçe devredilemez, ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. ÖR:Nişanı bozma hakkı,boşanma davası açma hakkı,nişanlanma,nesebin reddi vs.

Bağımsız Haklar
Her hangi bir hakka bağlı olmayan haklardır, hak sahibi bunlara doğrudan sahiptir.
Başkalarına devredilebilir, mirasçılara geçer (istisna : oturma, yararlanma)
ÖR:Mülkiyet hakkı; alacak hakkı; fikri haklar

Bağımlı Haklar
Bağımsız bir hakka belirli bir bağlılığı bulunan haklardır. Doğumu,devamı ve devri asıl hakka bağlıdır.
Asıl hak bulunmazsa bu haklar da olmaz.
Bu hakların amacı
Asıl hakkın amacına ulaşmasına yardımcı olmak (alacaklının kefile olan hakkI)
Asıl hakkı güçlendirmek (ipotek hakkı gibi)
Asıl hakka güvence vermek yada genişletmek

Bağımlı Hakların Türleri
Eşyaya Bağlı Sınırlı Ayni Haklar
Bir kimsenin bir mala malik olduğu için sahip olduğu haklardır (Paylı mülkiyette ön alım hakkı)

Alacağa bağlı Haklar (Fer’i haklar)
Bir alacak hakkına arızi olarak eklenen, doğumu, devamı, sona ermesi alacağa bağlı haklardır. (Faiz isteme, cezai şart, teminat, dava ve takip masrafları)

Borç ilişkisine Bağlı Haklar:Bir borç ilişkisine taraf olunması nedeniyle sahip olunan haklardır.
Borç ilişkisinden doğan yan yükümler
Bir topluluğa mensup olmaya bağlı haklar

Yenilik Doğuran Haklar
Kurucu YDH:yeni bir hukuksal ilişki doğuran haklardır.
Yetkisiz temsilcinin işlemine icazet
Alım, gerialım, önalım hakları
Değiştirici YDH: Mevcut bir hukuksal durumu tek taraflı irade beyanı ile değiştirir
Alacağın ihbarı ile borcu muaccel hale getirme
Gecikmiş ifadan vazgeçip sözleşmeden dönme
Bozucu YDH: Mevcut bir hukuksal ilişkiyi sona erdirir
iptal, fesih, geri alma beyanları

Yenilik Doğuran Hakların Özellikleri
1- Bir kez kullanılmakla sona erer
2- Sahibinin tek taraflı irade açıklamasıyla kullanılır
3-Yardımcı hak olması sebebiyle diğer hak ve hukuki ilişkiler üzerinde sonuç doğurur; bir kişi veya eşya üzerinde sonuç doğurmaz
Bu haklar kullanıldıktan sonra dönülemez
Hakkın kullanımı şarta bağlanamaz.

internet ve Telif Hakları

Özet; internet, iletişim, bilgiye erişim ve yayımında sağladığı avantajlar dolayısıyla, bütün dünyada olağanüstü bir hızda yaygınlaşmakta ve bütün diğer iletişim, basım ve dağıtım teknolojilerini bünyesinde bütünleştiren geleceğin medyası olma yönünde bir gelişme göstermektedir. internet, telif haklarının korunması gibi son derece önemli bir problemi de beraberinde getirmiştir.

Kolay çoğaltma ve dağıtım, teknik bakımdan eser türlerinin eşitliği, bilgisayar oyunları ve sanal gerçeklik uygulamaları gibi tamamen yeni eser türleri, etkileşimlilik ve değişkenlik, ve doğrusal olmama gibi özellikler internet’i telif hukuku açısından problematik hale getirmektedir. O kadar ki, ABD’li bir grup entelektüel, basım teknolojisinden kaynaklanan telif hakları rejimlerinin internet çağında tamamen geçersiz hale geldiğini ileri sürmüşlerdir. Çoğunlukta olan grup ise, bazı yeni düzenlemeler yapmak kaydıyla, telif hakları rejimlerinin internet çağında da geçerliğini koruduğuna inanmaktadır. Nitekim, gelişmiş ülkelerde bu yönde yeni düzenlemeler yapılmış veya yapılmaktadır.

internet çağında telif hakları konusu Türkiye’de hemen hemen hiç gündeme gelmemiştir. Ancak, konu Türkiye’de bilim ve kültür hayatına çok istenilen yaratıcılığın kazandırılmasıyla doğrudan ilgilidir. Bu yazının amacı, bu konuda Türkiye şartlarında yapılabilecek bazı düzenlemelerle ilgili öneriler getirerek bu alanda bir tartışma başlatmaktır.

Giriş
Bilim ve sanatta yaratıcılık, şüphesiz, buna uygun bir ortamın varlığını gerektirir. Yeterli alt yapı ve bu alt yapı üzerindeki faaliyetleri düzenleyen kurallar böyle bir ortamın en temel unsurlarındandır. Bugünkü şekliyle bunlar, internet ve telif hakları kanunlarıdır.

internet, bilim ve sanat alanındaki faaliyetlerin alt yapısı olarak bütün dünyada hızlı bir gelişme göstermektedir. iletişim, bilgi erişim ve yayımında sağladığı avantajlar dolayısıyla, bütün gelişmiş ülkeler internet’in büyümesi için gerekli yatırımları yapmaktadır. Amaç, bilim ve sanatta gelişmeyi hızlandırmaktır. Telif hakları kanunları ise bilim ve sanat alanındaki faaliyetleri düzenleyen kurallar koyar. Bu kurallar, bir yandan yazarlar ve sanatçıların özgün eserleri üzerindeki menfaatlerini koruma altına alır, diğer yandan da başkalarının bu eserlerdeki fikir ve bilgileri kullanmalarını teşvik eder. Burada da amaç, bilim ve sanatın gelişmesidir.

Ancak, internet’in iletişim, bilgi erişim ve yayımında avantaj sağlayan bazı özellikleri, telif haklarının korunması açısından problem olmaktadır. Gelişmiş ülkelerde, bu problemlerin nasıl çözüleceği, başka bir ifadeyle, internet ve telif haklarının nasıl bağdaştırılacağı konusu yoğun olarak tartışılmıştır. Bu tartışmalar sonucunda telif hakları kanunlarında önemli değişiklikler yapılmış veya yapılmak üzeredir.

Türkiye’de ise konu hemen hemen hiç araştırılmamış ve tartışılmamıştır. Bu makalenin amacı, konuyu gündeme getirerek bu alanda bir tartışma başlatmaktır. Makalede, Türkiye’de bilim ve kültür hayatına dinamizm kazandırmanın aracı olarak internet’in büyütülmesi gerektiği, bunu sağlamanın şartlarından birinin de internet ve telif haklarının bağdaştırılması olduğu görüşü savunulmakatdır.

Makale, beş bölüm halinde düzenlenmiştir. Birinci bölümde, telif hakları ile ilgili kısa bilgi verilip, konu ile ilgili temel kavramlar açıklanmaktadır. ikinci bölümde, internet’in dünyada ve Türkiye’deki gelişimi üzerinde durulmakta, onu diğer teknolojilerden ayırıcı özellikleri vurgulanmaktadır. Üçüncü bölümde, internet’in telif hakları açısından ortaya çıkardığı problemler ele alınmaktadır. Dördüncü bölümde, internet çağında telif hakları ile ilgili gelişmiş ülkelerde ortaya çıkan farklı görüş ve uygulamalara ve bunların dayandıkları gerekçelere yer verilmektedir. Beşinci ve son bölümde ise, internet’te telif hakları ile ilgili dünyada yapılan tartışmalar ve hukuki düzenlemeler Türkiye şartları açısından değerlendirilmekte ve yapılabilecek bazı düzenlemelerle ilgili öneriler getirilmektedir.

Telif Hakları Nedir, Nasıl Korunur
1998 Eylül ayında Kültür Bakanlığının davetlisi olarak Türkiye’de fikri mülkiyet konusunda bir konferans veren ABD’de bulunan National Intellectual Law Institute’ın müdürü Profesör James P. Chandler, fikri mülkiyet rejimlerinin bir ülkede sağlam bir ekonominin alt yapısı olduğunu ve sağlıklı bir uluslararası ticaretin de ancak sıkı uluslararası fikri mülkiyet rejimleriyle gerçekleşebileceğini, ABD’nin dünyanın en sıkı fikri mülkiyet rejimleri uygulayan ülkesi olduğunu, dünyanın en güçlü ekonomisi olma statüsüne de bu sayede eriştiklerini söyledi(1).

Bilindiği gibi, fikri mülkiyet, telif hakkından daha geniş bir kavramdır ve telif hakları rejimi yanında, patent, ticari marka ve ticari sırlar rejimlerini de kapsamaktadır. Bu yazıda sadece telif hakları üzerinde durulacaktır. Peki nedir telif hakları?

Telif hakları, kişinin yarattığı fikir eserlerinin her mülkten daha fazla o kişiye ait oldukları düşüncesine dayanır [UNESCO 1989, s.17]. Telif hakları, yazar ve sanatçıların kendi eserlerine sahip olma haklarının kanunda ifade edilmesidir. Telif hakları kanunları ülkeden ülkeye değişir. Türkiye’de telif halkları 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile korunur. Bu kanun, ilim ve edebiyat eserleri (bilgisayar programları dahil), musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserlerini konu almaktadır ve bu alanlardaki eserlerin sahiplerine manevi ve mali olmak üzere iki grupta ele alınan haklar tanımaktadır.

Manevi haklar, eser sahibinin, eserinin sahipliğini üstlenme ve eserinin özelliğine ve bütünlüğüne saygı gösterilmesini talep etme hakları ile ilgilidir. Mali haklar ise eser sahibinin eserinden kazandığı para ile geçinebilmesini sağlayan haklardır. Bunlar işleme, çoğaltma, yayma ve temsil etme haklarıdır. Eser sahiplerinin izni olmadan başkaları bu hakları kullanamazlar. Tanınan bu hakların koruma şekli, süresi ve getirilen istisna ve sınırlamalar eser türüne göre farklılık göstermektedir.

Getirilen istisna ve sınırlandırmalar, eğitim ve araştırmayı ve genel olarak toplumun bilgilenmeye olan ihtiyacını göz önüne alır. Buna ‘dürüst kullanım’ veya “adil kullanım” (fair use) doktrini adı verilir. Böylece, fikir ve sanat eserleri kanunu, ilk bakışta birbiriyle çelişir görünen fert olarak yaratıcının hakları ile toplumun bilgi ve öğrenmeye olan ihtiyacını dengelemeye çalışır. Bu dengeyi kurmaktaki amaç yaratıcılığı teşvik etmek, bilim ve sanatları geliştirmektir.

Telif hakları kanunları, iletişim, basım ve dağıtım teknolojilerinde ve diğer alanlarda meydana gelen gelişmeler göz önüne alınarak zaman zaman güncelleştirilmektedir. Nitekim, Türkiye’de 1951′de kabul edilerek yürürlüğe giren FSEK, 1983 ve 1995 yıllarında iki defa değiştirilmiştir(2). internet’in dünyada ve Türkiye’de gelişmesi bu kanunun bir üçüncü defa değiştirilmesini gerektirecek bir olaydır.

internet’in Dünyada ve Türkiye’de Gelişimi
internet’in gelişimi konusuna bilgisayarların gelişimi ile başlamak uygun olacaktır. Bilgisayarlar onları diğer teknolojik araçlara üstün kılan iki özelliğe sahiptir: Birincisi, belli bir iş yapmak üzere önceden programlanabilirler-bu programlara yazılım adı verilir. ikincisi, yapılacak işin gereklerine göre yeni çevre birimler -ki bunlara da donanım adı verilir-ilâve edilebilir. Bilgisayar teknolojisinin bir diğer özelliği ise kendi kendisinin gelişmesine katkıda bulunmasıdır. Bu da, bu alandaki ilerlemenin katlanarak meydana gelmesi sonucunu doğurmaktadır. Öyle ki, bu alandaki gelişmeleri önceden kestirmek giderek zorlaşmaktadır.

Bilgisayar kullanımının her alanda yaygınlaşması, bu teknolojinin donanım ve yazılım unsurlarında birbirine paralel meydana gelen gelişmeler sonucu olmuştur. Donanımdaki ilerlemeler bilgisayarların boyutunu küçültüp veri depolama ve işleme kapasitesini artırırken fiyatını ucuzlatmış, yazılım alanındaki ilerlemeler ise kullanımını kolaylaştırıp uygulama alanlarının genişletmiştir. 1950 ve 1960′ların sadece uzmanların kullanabildiği devâ sâ ana (mainframe) bilgisayarlarından, 1980′lerin herkesin kullanabildiği masaüstü (desktop) bilgisayarlara, oradan da taşınabilir dizüstü (laptop) bilgisayarlara geçildi. Üstelik, bu dizüstü bilgisayarlar 1960′ların ana bilgisayarlarından çok daha güçlü ve çok daha ucuzdur.

Bilgisayarların birbirleriyle veri alışverişi ve ortak iş yapacak biçimde bağlanması ile oluşan bilgisayar ağları, bilgisayarların potansiyel gücünü inanılmaz boyutlara çıkardı. Böyle ağların toplamından oluşan internet, bilgiye ve bilgisayar kaynaklarına global erişim sağlamaktadır. 1990 yılından itibaren dünya çapında yaygınlaşmaya başlayan internet, kısa sürede hızlı gelişme gösterdi. internet’e bağlanma maliyeti düştü, güçlü ve kullanımı kolay programlar internet vasıtasıyla iletişim kurmayı ve bilgi erişimini ve yayıncılığı herkese açık bir imkan haline getirdi. Bir internet uygulaması olan World Wide Web (kısaca Web) multi-medya verilerin (metin, ses, resim, film) tek bir sistemle bütünleşik bir biçimde yayılmasına ve erişilmesine imkân vermesiyle, internet kullanıcı sayısında ve internet’te yayınlanan bilgi miktarında patlamaya yol açtı.

Bir araştırmaya göre, bütün dünyada Ocak 1999 itibariyle 8.200.734 internet sevisi sağlayan makine (host) bulunmaktadır. Bu sayı, Ocak 1998′de 5.942.491 idi. Demek ki, bir yılda yaklaşık iki kat artış meydana gelmiştir. internet servisi saylayan makine sayısındaki artışa paralel olarak, internet kullanıcı sayısında ve internet’te kullanıma sunulan bilgi miktarında da artışlar meydan gelmektedir. internet trafiği her 100 günde ikiye katlanmaktadır. Bu, yıllık %700 artış demektir .

internet orijinal olarak bilim adamları arsında hızlı iletişim ve bilgi paylaşımını gerçekleştirmek üzere tasarlanmış olmakla birlikte, daha sonra ticari ve diğer amaçlar için de kullanılmaya başlanmıştır. Giderek de gündelik hayatla daha çok bütünleşmektedir. Gerçekten de, internet’e bağlı bilgisayarlar arasında her gün bilim, eğitim, ticaret, eğlence vs. gibi konularla ilgili belki binlerce kütüphanelik bilgi akışı gerçekleşmektedir. Bu hızlı gelişmesiyle internet, bilgi toplumlarının simgesi haline gelmiş ve “siberuzay” ve “süper bilgi otoyolu” gibi adlarla anılmaya başlanmıştır.

internet, Türkiye’ye ODTÜ’nün çalışmalarıyla epeyce gecikmiş olarak 1993 yılında girmiş, ancak daha sonra fiziki açıdan göreli olarak hızlı bir gelişme göstermiştir. Özellikle TÜBiTAK’ın ULAKNET projesi sayesinde Üniversitelerin neredeyse hemen tamamı internet’e bağlanmış bulunmaktadır. Başbakanlıkça yürütülen Kamu-Net projesi bütün kamu kurumlarını yüksek kapasiteli bir omurga üzerinden birbirlerine ve oradan da internet’e bağlamayı öngörmektedir. Aynı şekilde, Milli Eğitim Bakanlığının bütün orta öğretim kurumlarını kapsayan bir Okul-Net projesinden söz edilmektedir . internet’i Türkiye’de büyütmek amacıyla Ulaştırma Bakanlığı bünyesinde “internet Üst kurulu” adında bir kurul bile oluşturulmuş bulunmaktadır.

Ancak, bütün bu çalışmalar internet’in daha çok fiziki olarak, o da çok yetersiz biçimde, büyümesi ile sonuçlanmaktadır. Muhteva, yani internet’te kullanılacak bilgi konusu geri planda kalmış durumdadır. internet üst kurulunun yapısı adeta bu sonucu doğurur niteliktedir. Kurul, çeşitli kamu kurumları, internet servis sağlayıcı şirketler ve üniversitelerden gelen teknik adamlar ve “kullanıcılar”ı temsilen gelen kişilerden oluşmaktadır. Kurulda, muhtevanın yaratıcısı bilimci, yazar ve sanatçıları temsil eden bir tek kişi bile bulunmamaktadır. Bu yüzden de internet’in özellikle de sosyal ve kültürel boyutunun gündemde yeterince yer aldığı söylenemez. Oysa, internet iletişimde bir devrim yaratmış durumda; zaman yoğunlaştı, mekan ortadan kalktı. Dahası, internet üzerinden gerçekleşen kişiler arası iletişimde dil engeli de aşılmak üzere; internet’te bilgi arama motoru Altavista, aranılan bilginin bulunduğu sayfaları istenirse sekiz ayrı dile tercüme edebilmektedir. Ancak, bu diller arasında Türkçe bulunmamaktadır. Neden? Çünkü, Türkçe’den diğer dillere veya diğer dillerden Türkçe’ye otomatik tercüme yapılması konusunda projeler yürütüyor olması gereken dil bilimcilerimizin pek çoğu internet’in sunduğu bu imkanın farkında bile değildir. Sosyologlarımız bu yeni iletişim devrimi karşısında hazırlıksız yakalanmış görünmektedirler. internet, felsefeci ve hukukçularımızın literatüründe hak ettiği yeri henüz alamamıştır. FSEK’de internet ve elektronik yayıncılığın adı bile geçmemektedir.

Bunun tabii bir sonucu olarak, internet Türkiye’de olması gerektiği ölçüde gelişememektedir. Sayıları göreli olarak hızla artan Türk internet kullanıcıları muhteva bakımından ne yazık ki şimdilik büyük ölçüde dışarıya bağımlı durumdadır. Bu satırların yazarının yaptığı, Web siteleri sayılarının karşılaştırılmasına dayalı bir araştırma, Türkiye’nin internet’te tam bir bilgi yoksulu olduğunu göstermiştir[Acun 1998, ss. 89-92]. Buna göre, Yunanistan’dan beş kat daha büyük nüfusa sahip Türkiye’de bulunan Web sitesi sayısı, Yunanistan’dakinin yarısından ancak birazcık fazladır. Buna karşılık, ülkelerin bilimsel bilgi üretimindeki yerini ölçmede kullanılan önemli göstergelerden biri olan Science Citation Index (SCI)’ de yer alan makale sayılarının karşılaştırılması, bu iki ülkenin bu alanda hemen hemen başa baş olduklarını göstermektedir. Aynı karşılaştırma ingiltere ile yapıldığında yine benzeri bir sonuç çıkmaktadır: SCI’de yer alan makale sayısı bakımından ingiltere ile Türkiye arasında (1995 rakamları ile) 27 kat fark bulunmaktadır. Buna karşılık Web sitesi sayısı bakımından bu fark (Aralık 1997 rakamları ile) tam 85 kattır.

Kısaca, diğer alanlardaki gelişme ile kıyaslandığında Türkiye’de internet’in muhtevası daha yavaş gelişmektedir. 2000′li yıllarda her sektörde internet’in ne kadar önemli rol oynayacağı düşünülürse, şimdiki durumun Türkiye’nin geleceği açısından pek parlak olmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu noktada haklı olarak şu soru sorulabilir: “peki bu durumu düzeltmek için ne yapmak gerekir?” Bunun için her şeyden önce, sosyal kültürel boyutu da ihmal etmeden, internet’in bütün yönleriyle ele alınıp tartışılması gerekir. Bu çerçevede ele alınması gereken, internet’te muhtevanın geliştirilmesi ile doğrudan alakalı konulardan biri de telif haklarıdır.

Telif Hakları Açısından internet’in Özellikleri
Telif hakları, sağlam bir ekonomin alt yapısı olmanın yanında mesela ABD’de aynı zamanda büyük bir endüstri koludur da. Bu endüstri, ABD ekonomisine 1997 yılında 400 milyar dolarlık katkı yapmıştır ve en büyük ihraç kalemlerinden biridir[Mann 1998, s. 57]. Rakamların böylesine büyük olduğu bir alanda yeni bir faktör olarak ortaya çıkan internet büyük bir tartışma başlatmıştır. internet’in ve genel olarak dijital medyanın telif hakları rejimi açısından tartışmaya yol açan özellikleri nelerdir? Mevcut telif hakları rejimi, internet karşısında neden yetersiz kalmaktadır? [Okerson 1996, Mann 1998, Loundy 1995, Larson 1995, Goldman 1998, Coyle 1996]

Kolay çoğaltma ve dağıtım: Telif hakları rejimleri basılı medya ile birlikte ortaya çıkmıştır. O dönemde eserlerin korsan kopyalarını yapmak çok zordu. Bir eseri çoğaltabilmek için en azından bir baskı makinesine ihtiyaç vardı; bu ise herkesin sahip olabileceği bir imkân değildi. Ayrıca, bütün bir kitabı harf harf yeniden dizmek gerekiyordu. Dahası, korsan yayın kolayca tespit edilebilir ve korsan yayıncılar cezalandırılabilirdi.

Yirminci yüzyılda yeni teknolojiler ortaya çıktı. Fotokopi, audio ve video kaydediciler yaygınlaştı. Bütün bu teknolojiler telif hakkı sahibi ile potansiyel korsan çoğaltıcı arasındaki ilişkiyi değiştirdi. Artık herhangi ortalama bir insan da kitap ve makaleleri kopyalayabilmekte, hoşuna giden müzik albümlerini ve televizyon programlarının kasetlere kaydedebilmektedir. Ancak, yapılan kopyalar her zaman orijinalinden daha düşük kalitede olmaktadır.

Dijital ortamdaki bir eserin ise, bir-iki tuşa dokunmakla hiç masrafsız ve hiç kalite kaybı olmaksızın istenilen sayıda kopyası yapılabilmektedir. Kopyadan kopya yapmak da kaliteyi hiç bir şekilde etkilememektedir. Kolayca çoğaltabilmenin yanında, dijital medyanın bir diğer özelliği de kolay iletimdir. Elektronik posta (e-mail) yoluyla telif hakkına konu olan bir eser binlerce kişiye postalanabilmekte veya Web aracılığıyla potansiyel olarak milyonlarca kişinin erişimine açık hale getirilebilmektedir.

Eser türlerinin eşitliği. Dijital medyanın bir başka özelliği ise, telif hakkına konu olan eser kategorilerinin eşitliğidir. Bütün telif hakları kanunları, eserleri ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, sinema eserleri vs. gibi kategorilere ayırır. Eser türüne göre de çeşitli kurallar ve istisnalar uygulanır. Eser türleri arasında kesin çizgiler olmamasına rağmen genelde eser türlerini birbirinden ayırmak çok zor değildir. Dijital ortamdaki bütün eserler teknik bakımdan birbirinin aynıdır: Bilgisayar ortamında bütün bilgiler “bit” adı verilen 0 ve 1′lerin kombinasyonlarıyla temsil edilir. Telif hakları kanunları açısında “ilim ve edebiyat eseri” kategorisine giren yazılım programlarının kendileri de bilgisayarda “bit” kombinasyonları halinde saklanır. Bu kombinasyonlar, bilgisayar programları tarafından okunup işlenir. Ortaya çıkan sonuç herhangi bir türden eser olarak görülebilir: bir sinema eseri, bir ilim veya edebiyat eseri, bir müzik eseri’

Yeni eser türleri: bilgisayar oyunları, sanal gerçeklik uygulamaları. Bilgisayar oyunları popüler olarak mevcut teknolojilerin en önde gelenlerindendir. Bunlar ses ve hareketli görüntü (animasyon, film) ve metin (text) gibi birden çok türden veriyi (multi-medya) etkileşimli bir oyunda birleştirmektedir. Aynı şekilde, sanal gerçeklik (virtual reality) de hem eğlence amacıyla hem de bilimsel amaçlı kullanılmaktadır. Dahası, Web teknolojisi, sanal gerçeklik ve bilgisayar oyunlarında kullanılan multi-medya teknolojisinin internet üzerinde uygulanmasına imkân vermektedir. Web kullanarak elektronik dergi ve kitaplar okunabilmekte, müzik dinlenebilmekte, canlı video ve televizyon yayınları izlenebilmekte, bilgisayar oyunları oynanabilmektedir. Kısaca, bir internet servisi olan Web bütün diğer basın, yayın ve dağıtım teknolojilerini bünyesinde bütünleştiren ama onlardan tamamen farklı bir teknoloji olarak ortaya çıkmaktadır.

Etkileşimlilik ve değişkenlik. internet’in diğer teknolojilerden en temel farkı ise etkileşimli ve değişken olmasıdır. Web sayfaları arasında gezinilebilir, e-posta gönderip alınabilir, form doldurulabilir, kişiler kendi bilgisayarında kullanmak üzere bilgi ve program çekebilir ve başkalarının görmesi ve kullanması için bilgi ve program koyabilir. Ancak, internet’ten alınan bilginin bütünlüğünü korumak mümkün olamamaktadır. Basılı bir kitap nüshasını satın alan bir kişi, onda istediği değişikliği yapabilir; üzerine notlar alabilir, sayfalarını yırtabilir, hatta yakabilir. Ancak, onu o haliyle çoğaltıp dağıtmak olacak iş değildir. Elektronik ortamdaki bilgi ise çok kolayca değiştirilip dağıtılabilir. internet’ten alınan bir makale, bazı kısımları yazarından izinsiz değiştirildikten sonra tekrar internet’e konabilir ve bundan da hiç kimsenin haberi olmayabilir.

Doğrusal olmama. Web teknolojisinin diğer teknolojilere göre en önemli avantajı ise doğrusal olmamasıdır. Çoğu kitap ve filmler tek yönde okunacak veya seyredilecek biçimde tasarlanmışlardır. Ancak web sayfaları farklıdır. Web sayfaları dinamik tarzda birbirlerine bağlanabilir. Mesela, Amerikan telif hakları kanunundan bahsederken bu kanunun Kongre Kütüphanesi’nin web sitesinde bulunan elektronik versiyonuna bir bağlantı yapılabilir. Kullanıcı da isterse bu bağlantı yoluyla söz konusu kanuna erişerek inceleyebilir. internet üzerinde bulunan pek çok kaynak bu şekilde kullanılabilir. Böylece, diğer basım ve dağıtım teknolojilerinden farklı olarak, tamamen talebe dayalı bir çoğaltma gerçekleşmiş olmaktadır. Bu bağlantılı metinlerin (hipertext) bir bakıma yeni bir yazarlık biçimi ortaya çıkardığı söylenebilir.

Sınırlar üstü (transborder) kapsam: Telif hakları kanunlarında korunan eselerin türleri ve korumanın kapsamı ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. internet’in sınırlar üstü konumu, bu farklılıklardan doğan telif hakları uyuşmazlıklarına yeni bir boyut getirmiş bulunmaktadır.

Gelişmiş Ülkelerde Tartışma ve Düzenlemeler
Dijital ortamdaki eserlerin telif haklarının korunması problemine, şifreleme (encyription), “metering” ve dijital imza gibi metotlarla teknoloji kendi çözümünü getirirken, internet’in yaygın ve yoğun kullanıldığı gelişmiş ülkelerde hukuki zeminde bu metotlara destek olan yeni düzenlemelere gidilmiş veya bu yönde çalışmalar yapılmaktadır. internet’in gelişmesi bütün dünyada büyük bir hızla devam ettiği bir sırada problemin bütünüyle çözülmüş olduğu söylenmez. Bu yüzden, söz konusu ülkelerde problem bütün yönleriyle ve taraf olan bütün kesimler (yazarlar ve sanatçılar, yayıncılar ve tabii ki halk) göz önüne alınarak tartışılmaya devam edilmektedir. Bu tartışmalarda gözetilen amaç, muhteva yaratanların yani bilimci, yazar ve sanatçıların ve yazılım tasarımcılarının haklarını koruyarak, internet’in sadece fiziki açıdan (bağlı bulunan bilgisayar sayısı, kullanılan kablonun uzunluğu vs) değil fakat aynı zamanda yüklü bulunan bilgi açısından da büyümesini, nihai olarak da bilim ve faydalı sanatların gelişmesini temin etmektir.

Yazının bu bölümünde, bu alanda gelişmiş ülkelerde özellikle ABD’de yapılan tartışma ve hukuki düzenlemeler ele alınacaktır. Türkiye’de hemen hemen hiç gündeme gelmemiş olmasına rağmen, konu ABD’de internet’in yaygın olarak kullanılmaya başlandığı 1990′lı yıllardan itibaren kütüphaneciler, eğitimciler, yazarlar, bilimciler ve yayıncılar gibi konuya taraf bütün kesimlerce yoğun olarak tartışılmıştır. ABD’de yeni kabul edilen Digital Millennium Copyright Act bu tartışmaların bu bir ürünüdür. Bu kanun, ABD’nin önceki Telif Hakları Kanununu internet’i dikkate alarak güncelleştirmektedir. Bu bölümde esas olarak bu kanunun kabul edilmesine giden süreç ele alınacaktır.

internet’in yukarıda sıraladığımız bu özellikleri, internet’te telif hakları konusunda Batıda özellikle ABD’de iki farklı görüş ortaya çıkarmıştır. Birinci görüşe göre, internet’le birlikte basım teknolojisine dayalı telif hakkı rejimleri tamamen geçersiz olmuştur. ikinci görüşe göre ise, telif hakkı rejimi geçerliliğini korumaktadır, değişen bir şey yoktur; bazı değişikliklerle mevcut telif hakları kanunları yeni duruma uyarlanabilir. Bu görüşlerin dayandığı gerekçeler aşağıda kısaca açıklanmıştır.

Azınlıkta olan bir grup entelektüel tarafından benimsenen birinci görüş, internet’in temel bir değişime yol açtığını ileri sürmektedir. Buna göre, basım teknolojisinden kaynaklanan telif hakları ile ilgili yerleşik anlayışlar eskimiştir. Telif hakkının kabul edilip, telif ücreti ödenmesi uygulaması basım teknolojisiyle ortaya çıktı. Elektronik çoğaltma tekniklerinin ortaya çıkmasıyla bu uygulama işlemez hale geldi. Elektronik yayıncılık, 18. yüzyıl matbaalarından çok, telif hakkının hiç uygulanmadığı, sözlü iletişime benzemektedir [Pool 1984, s. 214]. Bu görüşün savunucularından Electronic Frontier Foundation’ın kurucularından John Perry Barlow’a göre, elektronik bilgi şaraba benzemektedir, telif hakkı rejimi ise şişeyi korumaktadır. internet’te şişe yoktur. Fikirleri fiziki hale getirmeden iletebilme kabiliyeti, korunma sağlanacak sınırları önemli ölçüde belirlemektedir. Telif hakkı rejimi, kitap gibi fiziki olarak tespit edilmiş eserleri korumaktadır. Barlow’a göre dijital çağda “bilgi özgür olmak istemektedir”. internet bugün erişmiş olduğu olağanüstü büyüklüğe herhangi bir hukuki düzenleme olmadan gelmiştir; bundan sonra da böyle bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur[Barlow 1994].

Amerika’da çoğunlukta olan diğer gruba göre ise mevcut telif hakları rejimi internet için de geçerlidir. Bu görüşe uygun olarak, ABD hükümeti, uygulamanın nasıl yapılacağına rehberlik yapacak bir kanun hazırlanmasına temel teşkil edecek bir rapor hazırlamak üzere Fikri Mülkiyet Çalışma Grubu (FMÇG) oluşturmuştur. Başkanlığını Bruce Lehman’ın yaptığı, 25 kişiden oluşan bu gurup tarafından hazırlanan rapor, 1994 ortalarında taslak olarak, 1995 Eylülünde ise White Paper adıyla yayınlamıştır. Yeni kanunlaşan Digital Millennium Copyright Act esas olarak bu rapora dayalıdır.

FMÇG raporunu hazırlarken, ABD’nin değişik yerlerinde toplantılar yaparak okuyucular, yayıncılar, kütüphaneciler ve eğitimciler gibi konuyla ilgili herkesten görüş almıştır. Ayrıca, isteyenler posta, faks ve elektronik posta yoluyla görüşlerini bildirmişlerdir.

FÇMG esas olarak şu sorulara cevap bulmaya çalışmıştı: Elektronik ortamdaki (dijital) bir çalışma ne zaman sabitleşip eser haline gelmektedir? (ABD Telif Hakları Kanunu, somut bir medyada sabitleştirilmiş özgün ifadeyi korumaktadır.) Muhtevanın elektronik yoldan iletimi yayım demek midir? Ağ ve servis sağlayıcılar taşıyıcı, dağıtıcı ya da yayımcı olarak mı kabul edilmelidir? izinsiz çoğaltmayı engelleyen şifreleri ve parolaları çözen teknikler geliştirmek, ithal etmek, dağıtmak yasaklanmalı mıdır?

FÇMG bu sorulara cevap arama sürecinde ilgili bütün kesimlerle görüşmüş ve sonuçta şu tavsiyelerde bulunmuştur (özet olarak):

iletim hakkı. Buna göre, iletim (transmission) kopya yapmakla eşdeğerdir; internet’te web sayfalarına her erişimde veya bir bağlantı takip edildiğinde bir kopya yapılmaktadır. Çünkü, web sayfalarına her erişmede o sayfada bulunan bilginin bir kopyası, o sayfanın bulunduğu bilgisayardan kullanıcının bilgisayarına transfer edilmektedir. Yani, eser çoğaltılmaktadır. Basılı bir kitap almak isteyen kişi, kitabı almadan önce inceleyebilir, sayfalarını karıştırabilir ve belli kısımlarını ayak üstü okuyabilir. Yani, kitabı almadan önce ona bir göz atabilir. Ancak, internet üzerindeki dijital eserlere bir göz atmak bile o eserin iletimini, yani çoğaltılmasını gerektirmektedir.

Telif hakları kanununa göre bir eser, telif hakları sahibinin izni olmadan çoğaltılamaz. Öyle ise, her erişimin yani çoğaltmanın bedeli telif hakkı sahibine ödenmelidir.

Şifre, parola gibi izinsiz erişimi engelleyen tedbirleri aşmaya yarayan teknolojinin yasaklanması. internet üzerindeki eserlerin telif hakkı sahipleri, eserlerine izinsiz erişimi, şifreleme (encryrption), parola vs. gibi tekniklerle engelleyebilirler. Bu koruma engellerini aşmak, telif hakkının ihlalidir. Böyle bir ihlalde kullanılabilecek her türlü aracın üretimi, ithali ve dağıtımı yasaklanmalıdır.

ilk satış (first sale) doktrininin yalnızca fiziki eserlerle sınırlandırılması. ilk satış doktrinine göre, bir eserin nüshasına sahip olan kişi, onu istediğine satabilir, hibe edebilir ve uygun gördüğü biçimde dağıtabilir. Rapora göre, dijital bir eserin internet üzerinden bir başkasına gönderilmesi, aslı silinse bile, alan kişinin bilgisayarında yeni bir kopya oluşturacaktır. Bu yüzden ilk satış doktrini dijital eserlere uygulanmamalıdır.

Servis sağlayıcıların potansiyel sorumluluğu. Kullanıcılara ücret karşılığında internet erişimi sağlayan şirketlere internet servis sağlayıcıları (ISS) adı verilmektedir. ISS sırf kullanıcıların telif hakkına konu olan bilgileri kendi bilgisayar sistemleri üzerinde saklama ve iletmelerinden dolayı sorumlu olmaları söz konusu olabilecektir.

internet’te çok sıkı bir telif hakları rejimi öngören raporun bu tavsiyeleri, büyük yayıncı şirketleri memnun etmiştir. Onlara göre, sıkı bir telif hakları rejimi olmaksızın, internet’te erişilmeye değecek bir muhteva geliştirmek zaten mümkün değildir.

Ancak, raporun tavsiyeleri, kütüphaneciler, eğitimciler ve bir kısım hukuk bilimcilerinin eleştirilerine muhatap olmuştur. Onlara göre rapor, “iletim” gibi teknik bir olayı kopya yapmak şeklinde yorumlayarak, büyük yayıncı şirketlerin lehine taraf tutmuş, dürüst kullanım doktrinini yok saymıştır. Yukarıda da açıklandığı üzere dürüst kullanım doktrini, basitçe, telif hakkına konu olan bir eserin bir kısmını, eğitim, bilim ve ticari olmayan kişisel kullanım amacıyla sahibinin izni olmaksızın çoğaltılmasına imkan vermektedir. Dijital eserlerin iletiminin çoğaltma sayılması, pratikte, hem ilk satış doktrinin hem de dürüst kullanım doktrinini yok saymaktadır. ABD telif hakları rejimlerinin asıl amacı, sanılanın aksine, yazarları ve yayıncıları zengin etmek değil, yazar ve mucitlerin, yazı ve icatları üzerindeki haklarını sınırlı bir süre için garanti altına alarak, bilim ve faydalı sanatların gelişmesinin temin etmektir. Dürüst kullanım, telif hakkı denkleminin diğer tarafıdır: halk, fikri mülkiyet ürünlerini okuyabilir, gözden geçirebilir, iktibas yapabilir, bazı kısımlarını eğitimde veya kişisel kullanım amacıyla çoğaltabilir. Dürüst kullanım ilkesi olmadan telif hakkı asıl amacına hizmet edemez. ilk satış ilkesi olmadan da kütüphaneler dijital eserleri ödünç vermezler ve fonksiyonlarını kaybederler[Coyle 1996].

Kütüphaneci, eğitimci ve bazı hukukçu bilim adamlarının bu itirazlarına rağmen Lehman raporunun tavsiyeleri uluslararası düzeye de taşınmıştır. 1996 yılı Aralık ayında isviçrenin Cenevre şehrinde, World Intellectual Property Organisation (WIPO) (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) önderliğinde bir diplomatik konferans toplanmış ve 150 ülke tarafından benimsenen iki antlaşma imzalanmıştır. Bu anlaşmalardan ilki WIPO Copyright Treaty (Telif Hakları Antlaşması), ikincisi ise WIPO Performances and Phonograms Treaty’dir (icracı Sanatçı ve Fonogram Antlaşması) . Bu antlaşmaların internet’in sınırları kaldırdığı bir çağda ABD eserlerine gerekli korumayı sağlaması öngörülmüştür.

Bu antlaşmalar, antlaşmaya imza atan bütün ülkelerin telif hakları kanunlarına ve tabii bu arada ABD telif hakları kanununa iki ilave yapılmasını gerektirmektedir. Bunlardan birincisi, dijital ortamdaki eserleri korumak ve çevrimiçi (on-line) lisanslamayı garantilemek için kullanılan şifreleme gibi tekniklerin korsanlar tarafından kırılması ihtimaline karşı tedbir getirmektedir. Buna göre, böyle bir faaliyette bulunmak kanun dışı olmaktadır. Ayrıca, telif hakkına konu eserleri koruyan şifreleri kırmakta kullanılan araçların üretimi ve satışı da yasaklanmaktadır.

WIPO anlaşmalarının gerektirdiği diğer ilave, sahtecilik ve yanlış bilgilendirmenin önlenmesi suretiyle elektronik pazarın dürüstlük ve güvenilirliğinin korunmasını amaçlamaktadır. Bu ilave, telif hakkı ihlalini teşvik etmek, buna aracı olmak, mümkün kılmak veya yapılmış bir ihlali gizlemek maksadıyla bir eserin başlığı ve yazarının adı gibi telif hakkı yönetim bilgisini kasıtlı olarak yanlış vermeyi yasaklamaktadır. Bu ilave ayrıca, telif hakkı yönetim bilgisini kasıtlı olarak silme veya değiştirmeyi de yasaklamaktadır. Böylece, hem tüketicilerin yanlış bilgilenmeden korunması hem de yazar ve telif hakkı sahiplerinin özel lisans sözleşmelerine korsanlar tarafından müdahalenin önlenmesi hedeflenmiştir.

Bu ilaveler, Digital Millennium Copyright Act’in 28 Ekim 1998 tarihinde Başkan Bill Clinton tarafından onaylanmasıyla resmen kanunlaşıp yürürlüğe girmiştir.

Avrupa Birliği (AB) de, sözü edilen iki WIPO antlaşmasının hükümlerinin üye ülkelerde uygulanmasını sağlamak üzere 10 Aralık 1997 de taslak bir direktif hazırlamıştır. Bu direktifte daha sonra değişiklik yapılmıştır (21 Mayıs 1999). Bu direktifin söz konusu iki versiyonu da, Avrupa birliği komisyon üyelerinin konu hakkındaki yorumları ile birlikte AB Web sitesinden alınabilir: .

Türkiye’de Yapılabilecek Düzenlemelerle ilgili Öneriler
internet çağında telif haklarıyla ilgili olarak Türkiye’de yapılabilecek düzenlemeler, aşağıda eğitim boyutu, teknolojik boyut, ve hukuki ve idari boyut olmak üzere üç başlık altında ele alınmıştır. Bu başlıklar altında getirilen öneriler kesin reçeteler değildir. Aksine, konunun çok boyutlu ve karmaşık olduğunu gösterip yapılacak kapsamlı tartışma ve araştırmalara zemin hazırlama amacını gütmektedir. Bu boyutlar birbirleriyle yer yer örtüşmektedir.

Eğitim boyutu. Türkiye’de telif hakları konusunda yaygın bir bilgisizlik ve buna bağlı olarak da yaygın telif hakları ihlallerinin olduğu bir gerçektir. IV. Ulusal Yayın Kongresi çerçevesinde oluşturulan “telif hakları sorunları” komisyonu, bu durumu göz önüne alarak, telif haklarının üniversitelerin ders programlarında zorunlu ders olarak okutulmasını önermiştir[Kınacıoğlu ve diğerleri 1998, s.19]. Bu öneri haklı bir gerekçeye dayanmakla birlikte, oldukça abartılıdır. Telif hakları konusunda müstakil bir ders yerine, konunun, YÖK tarafından Türkiye’deki üniversitelerde, bütün bölümlerde zorunlu olarak okutulması planlanan enformatik dersi (3) kapsamında öğretilmesi daha gerçekçi olacaktır. Böylece öğrenciler, internet ve telif haklarını aynı ders kapsamında öğrenmiş olacaklar, bu da yan ürün olarak, internet’in mevcut telif hakları rejimleri açısından ortaya çıkardığı problemleri yakından tanıyanların sayısını arttıracaktır. Bu da, potansiyel olarak çözüm üzerinde düşünenlerin sayısının artması demektir. Aslında, telif hakları konusundan bahsetmeyen bir enformatik dersi zaten eksik olacaktır.

Bu arada, toplumun telif hakları konusunda bilgilendirilmesi ile ilgili olarak bilim ve sanatla ilgili meslek birliklerine ve yazar kuruluşlarına da büyük görev düşmektedir. Bu bakımdan aktif bir kuruluş, kısaca iLESAM olarak bilinen Türkiye ilim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği’dir. iLESAM, Hacettepe Üniversitesi ile işbirliği yaparak bir web sitesi hazırlatmıştır. Bu web sitesinde telif hakları ile ilgili Türkçe mevzuat ve araştırmalar yanında, bu alanda internet üzerindeki diğer yayınlara bağlantılar bulunmaktadır. Benzeri çalışmaların diğer yazar kuruluşlarınca da yapılması konunun toplumda yaygın eğitimine katkı yapacaktır.

iLESAM örneğinde de görüldüğü üzere, telif hakları konusunda düşük maliyette yaygın eğitim verilebilecek ve genelde kamu oyunu bilgilendirmede kullanılabilecek en iyi araçlardan biri de internet’in kendisidir. Ancak, bu aracın etkili olabilmesi, yaygın ve güçlü bir internet alt yapısı olmasına bağlıdır. Bu konu aşağıda teknolojik boyut adı altında ele alınmaktadır.

Teknolojik Boyut. internet alt yapısının bütün Türkiye’de yaygınlaştırılıp, erişim maliyetinin şimdi olduğundan daha aşağıya çekilmesi gerekmektedir. Bu da tabiidir ki kamu ve özel sektörün her ikisinin katkılarıyla daha kısa sürede geçekleştirilebilir. Buradan, bu iki sektörün rekabetçi bir ortamda varolabilmesi için gerekli düzenlemelerin vakit geçirmeden yapılması gerektiği açık olarak ortaya çıkmaktadır. internet alt yapısının yaygınlaştırılması konusunda ULAKNET başarılı bir örnektir. ULAKNET sayesinde bir yıl gibi göreli olarak kısa bir süre içinde Türkiye’deki üniversitelerin hemen tamamı bir omurga üzerinden birbirlerine ve internet’e bağlanmıştır. Ancak ne yazık ki, üniversitelerin kendi yerel ağlarını tam olarak oluşturamamış olmaları yüzünden ULAKNET’ten yeterince faydalanamadıkları görülmektedir. Bunun bir örneği, bu satırların yazarının mensubu olduğu Hacettepe Üniversitesidir. Bilgisayarlaşma konusunda bir politika ve plan yokluğundan dolayı bu üniversitedeki pek çok bölüm ve enstitü hâlâ kampus ağına bağlı değildir. Bağlı olanların önemli bir kısmı da bunu tamamen kendi çabalarıyla gerçekleştirmişlerdir; öğretim elemanlarının kendi aralarında para toplayıp, özel olarak buldukları teknisyenlere kablo çektirerek kampus ağına ve dolayısıyla internet’e bağlanabilmişlerdir.

YÖK’ün zamanla gözden geçirilmek kaydıyla üniversiteler için standart bir bilgi işlem alt yapısı belirlemesi ve üniversiteleri bu standardın altında kalmamaları konusunda denetlemesi, bazı üniversitelerde bu konuda görülen vizyonsuzluk ve hatta ihmale çare olabilir.

Hukuki ve idari Boyut. Kesin çizgilerle ayırmak güç olmakla birlikte, internet muhtevasının gelişmesinin temelinde iki farklı motivasyonun yattığını söylemek mümkündür. Bir, kar etme isteği; iki, paylaşma ve öğrenme isteği. Türkiye’de internet’le ilgili hukuki ve idari düzenlemeler yapılırken bu iki motivasyon da göz önünde bulundurulmalıdır. Tıpkı Amerika’da yapıldığı gibi, bir önceki bölümde sözü edilen iki WIPO antlaşmasına Türkiye’nin de taraf olarak FSEK’in bu antlaşmalar uyarınca güncelleştirilmesi, elektronik pazarın dürüstlük ve güvenilirliğini sağlayacaktır.

Buna göre,

dijital ortamdaki eserlere erişimi kontrol etmek için kullanılan şifreleme gibi tekniklerin korsanlar tarafından aşılması faaliyetini;
şifreleme gibi koruyucu teknikleri aşmada kullanılan araçların üretimi ve satışını; ve
telif hakkı ihlalini teşvik etmek, buna aracı olmak, mümkün kılmak veya yapılmış bir ihlali gizlemek maksadıyla telif hakkı yönetim bilgisini kasıtlı olarak yanlış vermeyi, silme veya değiştirmeyi engelleyen hükümler FSEK’e ilave edilmelidir.

Böylece yatırımcılar (telif hakları sahipleri), korsanların müdahalesinden korunmuş olarak, özel lisans sözleşmeleri yoluyla, yaptıkları yatırımın karşılığını alabileceklerdir. Bu da sonuç olarak internet muhtevasına ticari yatırımı teşvik edecektir.

Hukuki alandaki bu düzenlemeyi destekleyici bir düzenleme internet’te yapılan yayınlar için uygun tescil mekanizmalarının kurulmasıdır. Bu mekanizmalarla özgün eserlerin diğerlerinden ayırt edilerek, telif hakları ihlallerinin saptanması sağlanabilir. Tescil mekanizmaları, ifade özgürlüğünü engellememek için bilim ve sanatla ilgili meslek birliklerince onaylanacak uzmanlar tarafından oluşturulmalıdır [Küçük ve diğerleri 1998, s. 77].

Hukuki ve idari alandaki bu düzenlemeler yapılırken öğrenme ve paylaşma amaçları da mutlaka göz önüne alınmalıdır. Unutulmamalıdır ki, internet muhtevasının önemli bir kısmı tamamen paylaşma ve değişim motivasyonu ile hareket bireyler ve gönüllü kuruluşlar ve öğrenmeyi teşvik amacıyla hareket eden, üniversiteler, kütüphaneler, müzeler, arşivler gibi kurumlar tarafından geliştirilmiş ve geliştirilmeye devam edilmektedir.

Bu açıdan, özellikle, Türkçe’nin ve tarihi ve kültürel mirasın korunmasına ve geliştirilmesine ve/veya Türkiye’nin dünya tanıtılmasına katkı yapacak veri tabanlarının oluşturulup ücretsiz olarak Web üzerinden kullanıma sunmayı hedefleyen projelere mali destek sağlanması, bu tür kaynakları gönüllü olarak hazırlayan veya katkıda bulunan akademik personelin çalışmalarının akademik yükseltmelerde değerlendirmeye alınması yerinde olacaktır. Serbestçe ve kolayca erişilebilen faydalı bilgi kaynaklarının varlığı internet kullanımının yaygınlaşmasını sağlayacağı tartışmasızdır.

Son olarak, internet Üst Kurulu’nun “Türkiye’de internet’in altyapıdan başlayarak tüm boyutları ile kısa, orta ve uzun vadeli hedeflerini belirlemek, bu hedeflere erişmek için gerekli stratejik ve taktik ulusal kararların alınması ve uygulanması sürecinde danışmanlık görevini yürütmek, uygulamada gözlenen aksaklıkları belirlemek ve giderilmesi için öneriler oluşturmak, konu ile ilgili birimler arasında eşgüdüm sağlamak, gelişme, yaygınlaştırma, hizmet üretimi konularında düzenleyici öneriler oluşturmak ve uluslararası gelişmeleri yakından izleyerek ülke çıkarlarını korumak” olarak belirlenen amaçlarının kulağa hoş gelen söylemler olmaktan çıkartılıp bütünüyle gerçekleştirilebilmesi için bu kurulda mutlaka internet’in sosyal, kültürel ve hukuki boyutları üzerinde çalışan uzmanlara ve bilim ve sanatla ilgili meslek birlikleri ve yazar kuruluşlarının temsilcilerine de yer verilmelidir.

Hukuk Sistemi

Osmanlılarda örfi ve şeri olmak üzere iki tür hukuk vardı. Örfi hukuk, Türk gelenek ve göreneklerine dayanıyordu. Şeri hukuk yani islam hukuku ise kaynağını Kur’an hadislerinden alıyordu. Örfi kuralları yazılı hale getiren ilk padişah Fatih Sultan Mehmet’tir. Fatih Sultan Mehmet kendisinden önceki padişahların yaptığı kanunları toplatmış ve bazı ilaveler de yaparak “Fatih Kanunnamesi”ni hazırlatmıştır.

Kanuni Sultan Süleymen de yönetim, askerlik ve toprak düzeni ile ilgili kanunnameler hazırlatmıştır. Bu nedenle kendisine “Kanuni” ünvanı verilmiştir.

Osmanlı Devleti’nde dini ve mezhebi ne olursa olsun herkes kanunlar önünde eşitti. Davalara kadılar bakardı. Kadılar, medrese öğrenimi görmüş güvenilir kişilerdi. Mahkemeye gelen davaları hukuk kurallarına göre inceler ve karar verirlerdi. Yüksek davalara kazaskerler bakardı. Kadılar da yetki bakımından kazaskerlere bağlıydılar. Kadıların verdiği kararlara itiraz olduğunda bu kararı ancak kazaskerler bozabilirdi. Yüksek devlet memurları arasındaki davalara da kazaskerler bakardı. Yabancıların davaları haricindeki davalarında kendi kuralları geçerliydi.

II. Mahmut ve Tanzimat dönemlerinde Avrupa hukukuna göre yeni kanunlar yapıldı. Şer’ı, Cemaat, ve konsolosluk mahkemelerinin yanısıra nizamiye mahkemesi kuruldu. Osmanlılarda XIX. Yüzyılda hukuk eğitimine önem verildi. ilk hukuk fakültesi 1878’de istanbul’da açıldı.

Ayrıca XIX. Yüzyılda hukuk sisteminde bunlardan başka daha birçok yenilik oldu. Tanzimat Fermanı’nın ilan edilmesiyle herkesin temel hakları güvenceye alındı. Islahat Fermanı’yla da Müslüman olanlarla olmayanlara eşitlik sağlandı. 1876’da ilk Osmanlı anayasasıolan Kanun-ı Esasi’nin kabul edilmesiyle de kişilerin hak ve özgürlükleri yeniden düzenlendi. Ve anayasacılığa geçildi. Böylelikle yasama yetkisi Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayan’a, yürütme yetkisi de padişaha ve bakanlar kuruluna verildi.

Miras Hukuku

Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi veya gaipliğine karar verilmiş olması halinde, para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının yani malvarlığının mukadderatını düzenleyen hukuk kurallarından ibarettir. Mirasçı, ölmüş veya gaipliğine karar verilmiş bir kimsenin mirasının (terekesinin) intikal ettiği gerçek veya tüzel kişidir. Muris, ölümüyle birlikte malvarlığı mirasçı dediğimiz kişilere geçen kimsedir. Malvarlığının miras yoluyla intikali ancak gerçek kişilerde söz konusu olabilir.

Kişinin sağlığında elde ettiği hak ve borçlardan oluşan malvarlığı ölümünde tereke adını alır.

Kanuni Mirascılık
Bu tür mirasçılık, muris ile mirasçı arasındaki aile ilişkilerine veya tabiiyet (uyrukluk) bağına dayanır. Kanuni mirasçılar; murisin kan hısımları, evlatlığı, sağ kalan eşi ve devlettir.

Mahfuz Hisse
Kanuni mirasçılardan murise çok yakın olanlara murisin iradesiyle bertaraf edemeyeceği (ortadan kaldıramayacağı) bir miras hissesi tanınmıştır ki, bu hisseye mahfuz hisse (saklı pay), bu surette kanun tarafından korunmakta olan mirasçılara da mahfuz hisseli (saklı paylı) mirasçılar denir.
Murisin füruu (altsoyu) mahfuz hisseli mirasçıdır ve mahfuz hissesi kanuni miras hakkının 1/4′dür.

Mahfuz hisseli mirasçılar ve hisseleri şöyledir:
1-Murisin füruu için kanuni miras hakkının 3/4′ü
2-Murisin ana ve babasından her biri için kanuni miras hakkının 1/2’si
3- Murisin kardeşlerinden her biri için kanuni miras hakkının 1/4′ü
4-Murisin eşi için, birlikte mirasçı olmuşsa kanuni miras hakkının tamamı, diğer hallerde kanuni miras hakkının 1/2’si

Kan hısımlığı mirasçılığı

Birinci dereceden mirasçılar
Murisin (füruu-altsoyu) çocukları, torunları, torun çocukları, torunların torunları… murisin birinci dereceden mirasçılarıdır. Çocukların miras hakları eşittir. Muristen önce ölmüş çocukların yerine onların füruu geçer.

ikinci dereceden mirasçılar
Murisin ana babası ve onların füruudur. Ana babanın miras hakları da eşittir. Ana veya babadan birisi muristen önce ölmüşse, onun yerine füruu, yani çocukları, torunları (murisin kardeşleri, kardeş çocukları –yeğenler- ) geçer.

Üçüncü dereceden mirasçılar
Murisin büyük ana ve babasıdır. Bunlar da eşit surette mirasçıdırlar.

Büyükana ve büyükbabanın ana-babalarının durumu: Murisin büyükana ve büyükbabasının ana ve babalarının (büyük dede ve büyük nine) ve onların çocuklarının (büyük amca, büyük hala, büyük dayı, büyük teyze)oluşturdukları dördüncü parantelde mirasçılık yoktur.

ilk üç parantelde hiç mirasçı yoksa miras devlete geçer.

Sağ kalan eşin mirasçılığı

Sağ kalan eş, murisin füruu, çocukları, torunları ile birlikte mirasçı olmuşsa, mirasın 1/4′ünü alır.

Sağ kalan eş, murisin ana-babası veya bunların füruu ile birlikte mirasçı olmuşsa mirasın 1/2’sini (yarısını) alır.

Sağ kalan eş, murisin büyükana ve büyükbabaları ile birlikte mirasçı olmuşsa, mirasın 3/4′ünü alır.

Bunlardan hiçbiri olmazsa, sağ kalan eş tek başına mirasçı olur ve mirasın tamamını alır.

Evlatlığın mirasçılığı
Evlatlık kanuni mirasçılarındandır. Kendisini evlat edinmiş kişinin füruu gibi mirasçısı olur. Fakat evlat edinen kimse ile onun mirasçıları evlatlığın mirasçıları olamazlar. Evlatlık sadece kendisini evlat edinenin mirasçısı olur: evlat edinenin mirasçılarının mesela çocuklarının, ana ve babasının, kardeşlerinin vs. mirasçısı olamaz.

Devletin mirasçılığı
Murisin en son kanuni mirasçısı Devlet (Hazine) tir. Murisin ilk üç parantelde hiç mirasçısı yoksa keza eşi de kendisinden önce ölmüşse ve muris herhangi bir kimseyi mirasçı tayin etmemişse, miras devlete kalır.

iradi Mirasçılık

Mirasçı atama
Kanunumuz murise, ölüme bağlı bir tasarrufla herhangi bir kimseyi veya kimseleri mirasçı olarak atama imkanı vermiştir. Bu gerçek veya tüzel kişi olabilir. murisin ölüme bağlı tasarrufla kendisine mirasçı atadığı kişilere “mansup mirasçı (atanmış mirasçı)”, bu işleme de “mirasçı nasbı (mirasçı atama)”denir.

Belli mal vasiyeti
Muris, bir kimseyi mirasçı atamaksızın ona terekesinden belli bir malın bırakılmasını da isteyebilir.

Ölüme bağlı tasarruflar
Ölüme bağlı tasarruflar, murisin ölümünü düşünerek, yapılmasını istediği hususları bir hukuki muamele ile bildirmesidir. Bunlar;

Vasiyet
Tek taraflı bir hukuki muameledir. Vasiyet yoluyla ölüme bağlı tasarruflarda bulunabilmek için temyiz kudretine sahip olmak ve 15 yaşını bitirmiş bulunmak gerekir. Vasiyet yapma hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan burada; kanuni veya akdi temsil geçerli olmaz, murisin bu hakkını bizzat kullanması gerekir. Vasiyetname; resmi vasiyetname, el yazısıyla vasiyetname ve sözlü vasiyetname olmak üzere üç çeşittir.

Miras mukavelesi
Miras mukavelesi murisin başka bir kimseyle yaptığı bir sözleşme olduğundan, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun şekilde açıklamalarıyla oluşur. Miras mukavelesi ancak “resmi vasiyetname” şeklinde yapılır.

Miras mukavelesi yapabilmek için, temyiz kudretine sahip bulunmakla birlikte reşit olmak da lazımdır.

Mirasin intikali

Mirasın açılması
Miras ölüm ile açılır. Miras, tüm malları kapsamak üzere murisin son ikametgahı mahkemesinde açılır. Ölüme bağlı tasarruflarda iptal, tenkis, mirasın taksimi ve miras sebebiyle istihkak davaları da bu mahkemede görülür.

Miras ehliyeti
Murisin ölümü anında hayatta olmak (olumlu şart), mirastan mahrum bulunmamak (olumsuz şart)

Murisin ölümü anında hayatta olmak
Mirasçı olabilmek için murisin ölümü anında hayatta olmak gerekir. Muristen önce ölenler onun mirasçısı olamazlar. Kanunumuz sağ doğmak şartıyla ceninin mirasçılığını da kabul etmiştir.

Mirastan mahrum bulunmamak
Mirastan mahrum bulunan kimseler mirastan yararlanamazlar ve sanki muristen önce ölmüşler gibi hesaba katılmazlar; onların yerin füruu alır.

Mirastan mahrumiyet sebepleri (mirasçı olamayan kimseler)

Kasten veya hukuka aykırı bir surette murisi öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler,

Kasten veya hukuka aykırı bir surette muris ölüme bağlı bir tasarrufta bulunamayacak hale getirenler

Hile veya tehdit yahut cebirle murisi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmaya veya böyle bir tasarruftan rücu etmeye (dönmeye) sevkedenler veya bunları yapmaya engel olanlar

Ölüme bağlı tasarrufu, murisin bunları tekrar yapmasına imkan olmayan hal ve zamanda kasten veya hukuka aykırı surette gizleyen veya bozanlar mirastan mahrumiyet yukarıdaki sebeplerden birinin varlığı halinde kendiliğinden, yani herhangi bir karar veya işleme gerek olmaksızın kanundan ötürü meydana gelir ve o mirasçının mirasa ehliyetini ortadan kaldırır.

Mirastan ıskat, murisin kanunda sayılan sebeplerden birinin bulunması halinde mahfuz hisseli bir mirasçısını ölüme bağlı bir tasarrufla mirasının dışında bırakması, onu mirasçılıktan çıkarmasıdır.

Mirastan ıskat, sadece mahfuz hisseli mirasçılar hakkında söz konusudur. Ayrıca, mirastan ıskat, mahrumiyet gibi kanundan değil murisin ölüme bağlı bir tasarrufundan doğar.

Mirastan ıskat sebepleri

Mahfuz hisseli mirasçının, veya onun yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesi
Mahfuz hisseli mirasçının, murise veya onun ailesine karşı kanunen yükümlü olduğu ödevleri ağır bir şekilde ihmal etmesi

Mirasçıların, mirasçılık sıfatını ispata yarayan belgeye “veraset ilamı” denilmektedir.
Veraset ilamı, mahiyeti itibariyle “resmi senet” niteliğinde olduğundan, içeriğinin doğruluğu hakkında adi bir karine geçerlidir yani aksi ispat edilinceye kadar bu ilamda belirtilen kimselerin mirasçı oldukları kabul edilir.

MiRASIN KAZANILMASI

Külli halefiyet ilkesi
Terekeye dahil haklar ve borçlar mirasçılara bir bütün olarak intikal eder. Mirasçılar sadece terekedeki mal ve hakları kazanmazlar, aynı zamanda murise ait borçları da üstlenmiş olurlar. Terekenin bir bütün olarak ve kanundan dolayı mirasçılara geçmesine “külli halefiyet ilkesi” denir.

Mirasçılar mirası kabul edip etmemekte serbesttirler. Mirasın reddi için, mirasçının murisin ölümünü öğrendiği andan itibaren 3 ay içinde sulh mahkemesine yazılı veya sözlü olarak mirası reddettiğini açıklaması lazımdır. Mirasın reddi kayıtsız ve şartsız olmalıdır.

Mirasçılar murisin borçlarından dolayı terekeye dahil mallarla değil, aynı zamanda kendi malvarlığıyla da sınırsız ve müteselsil bir sorumludurlar. Her mirasçı terekedeki borçların tamamından sorumludur. Bu sorumluluktan kurtulmanın yolu “mirası red” veya “mirasın tasfiyesini istemek”tir.

Cüzi halefiyet ilkesi
Cüzi halefiyet ilkesi, tereke üzerinde sadece bir talep hakkı elde etmeyi, buna karşılık borçlardan sorumlu olmamayı ifade eder. Kendisine sadece belirli bir mal bırakılmış şahıs (musaleh) cüzi haleftir.

Çünkü musaleh, kendisine, muris tarafından ölüme bağlı bir tasarrufla bırakılan şeyin devredilmesini mirasçılardan isteme hakkına sahipken, murisin borçlarından sorumlu değildir.

Sadece intifa hakkı olan dördüncü paranteldeki hısımlar ile intifa hakkını seçmiş olan eş de cüzi haleftirler. Sağ kalan eş intifa yerine mülkiyeti seçerse külli halef olur.

iştirak halinde mülkiyet ilkesi

Miras kendiliğinden ve bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden geçer. Yani, birden fazla mirasçı tereke üzerinde “iştirak halinde malik” sıfatıyla hak sahibi olurlar. Taksim anına kadar herhangi bir mirasçı, tereke malları üzerinde bir hak iddia edemez, kendi hissesi üzerinde tasarrufta bulunamaz. Mirası hep birlikte kazanmış olan mirasçıların taksime kadar meydana getirdikleri topluluğa “miras şirketi” denir.

Mirasın intikaline ilişkin önemli ilkeler

Kendiliğinden intikal ilkesi
Tamamıyla intikal ilkesi
iştirak halinde mülkiyet ilkesi

Osmanlı Devletinde Hukuk Sistemi

Teokratik bir yapıya sahip olan Osmanlı Devleti’nde, devletin ve toplumun yönetimi islam hukukuna göre düzenlenmiştir(şeriat düzeni). Bu düzende müslüman halk şeriat kurallarına göre yönetilirken, yabancı ve azınlıklar ise kapitülasyonlar nedeniyle kendi hukuk kurallarını uyguluyorlardı. Dolayısıyle Osmanlı Devleti’nde hukuk birliği yoktu.

II. Mahmut ve tanzimat dönemlerinde islam Hukukunun dışında kalan alanlara yeniden el atmak, hiç olmazsa o konularda laik ve akılcı düzenlemelere gitmek istenildi. Ama hukukun en önemli bölümleri dine dayalı olduğu için onlara dokunulamıyordu. Bu durumu ile Osmanlı Hukukunun TC Hukukuna göre aksak yanları şöyle sıralanabilir:

Kadınlara tanınan haklar çok sınırlı idi. Kadınlar erkeklerle eşit haklara sahip değillerdi. Yönetime katılamazlardı. Ufak tefek bazı işler dışında istedikleri mesleğe giremezlerdi. Aile yaşamında erkeklerle aralarında eşitlik yoktu. Bir erkek dört kadınla evlenebilir, dilediği kadar da cariye tutabilirdi. Boşanma hakkı erkeğe tanınmıştı. Kız çocuklar erkeklere göre daha az miras alırlardı. Mahkemelerde iki kadın, bir erkek tanık yerine geçerdi. Oysa ki günümüzde bu durum tamamiyle değişmiş, kadın ile erkek eşit duruma gelmiştir. Kadınlar siyasete katılabilir, aile hayatında kadın ile erkek eşit sayılmaktadır. Kadınlar istedikleri mesleği yapabilmektedir.

Ekonomi ve ticaret hayatını düzenleyen kurallar yetersizdi. Ceza Hukuku alanında eksiklikler vardı. Yargılama yöntemleri pek ilkeldi. Kadı tek yargıçtı ve mahkemede dilediği gibi hareket ederdi. Ayrıca, bütün bu kurallar bugünkü kanun kitapları gibi derli toplu metinler biçiminde toplanmamıştı. Bunun için uygulayıcıların istedikleri maddeleri bulabilmeleri çok zordu. Günümüzde bu durumun tam aksine bütün kanunlar bir kitapta toplanmış ve mahkemede birkaç tane yargıçtan oluşan karar heyeti görev almaktadır ve bu kurul kendi kafasına göre kanunlara göre karar vermektedir. Kendi istediği maddeyi çıkarma yetkisi yoktur.

Bir devlet bütün vatandaşlarına aynı hukuku uygulamalıdır. Hukuk birliğin temellerindendir. işte Osmanlı Devletinde bu özellik yoktu. Devlet nüfusunun önemli bir bölümü müslüman değildi. Müslüman olmayanlara kendi hukukları uygulanırdı. Müslümanlar ise, Osmanlı Devletinde Sünni mezheplerin hukukuna tabi idiler. Her mezhep mensubu kendi imamlarının kurallarının uygulanmasını isteyebilirdi. işte bu temel aksaklık Osmanlı Devletindeki hukuk birliğini bozmuş, parçalanmanın kolylaşmasını sağlamıştır. Günümüzde böyle ayrılık olmaması TC hukukunun birliğnin bozulmamasına dolayısıyle devletin içinde iç karışıklıkların çıkmasına engel olmaktadır. TC hukuku temel olarak isveç hukukuna dayanmaktadır. Hukukta her vatandaş eşit sayılmış ve herkese aynı kurallar uygulanmaktadır.

Osmanlı Devleti, Fransız ihtilali fikirlerinin de etkisiyle hukuk alanında bir takım ıslahat hareketlerine girişmiş, bağımsız mahkemeler oluşturmuş, yabancı ve azınlıklara hukuksal ayrıcalıklar tanınmıştır.

Meşrutiyet döneminde anayasal düzene geçildikten sonra, hukukta birliği sağlamak ve kargaşayı önlemek amacıyla Mecelle adıyla bir medeni kanun hazırlanmıştır. Ancak hanefi mezhebinin kurallarına göre hazırlanan ve dinsel yönü ağır basan Mecelle kanunu, Osmanlı Devletindeki sorunları çözmeye yeterli olmamıştır.

Hukukta Laikleşmenin Nedenleri
Yeni kurulan Türk Devletinin din toplumu(ümmetçilik) düşüncesi yerine Türk milliyetçiliği esasını benimsemesi

Mecelle kanunun sorunları çözmede yetersiz kalması

Hukukta ikiliğin ortadan kaldırılmak istenmesi

Türkiye Cumhuriyeti’ni çağdaş bir yapıya kavuşturma düşüncesi.

Türkiyede Hukuk Öğretimi

Hukuk öğretimi tartışılmaz önemi dolayısıyla çok eski tarihlerden beri hep gündemde kalmıştır. Çünkü nerede toplum varsa orada hukuk vardır (ubi societas ibi jus). XIX. yüzyıl başlarında gündeme gelen kanunlaştırma hareketleri XX. yüzyıl sonlarına doğru yani ikiyüz yıl geçtikten sonra yeniden gündemde yerini almıştır. Örgütlenmiş her toplumun etnik, sosyo-ekonomik ve siyasal tarih sürecinin belirlediği yapısı gereği hukuka ihtiyacı vardır.

Bununla birlikte unutmamak gerekir ki, hukukun pek çok temel ilkesi kavramı ve kuralı yapısal ve tarihsel özelliklerini aşmakta ve çeşitli toplumlar bakımından ortak özelliği olan hukuki değerler ortaya çıkmaktadır. Çağımızda hukuk konusunda, hukuk öğrenimi konusunda bir görüş birliğinin yavaş yavaş oluşmakta olduğu da söylenebilir.

Hukuk öğreniminin amacı hukuk teknisyeni yetiştirmek değildir. Hukuk kurallarının gelişiminin, hukuk öğrenimi sürecinde ele alınması hukukun tarihle, sosyolojiyle ve ekonomi ile olan bağlılığının belirlenmesi de önemlidir. Bu şekilde hukukun gelecekteki yapısı ve şekli belirlenebilecektir.

Osmanlı Devleti’nde hukukçular medreselerde yetiştiriliyorlardı. Medreselerde hukuk, tıp ve matematik konuları dinsel bilgilerin bir parçası olarak öğretiliyordu. Taşrada hukuk öğrenimi gören öğrenciler, bir staj dönemi ve sınavından sonra adalet sisteminin en alt görevi olan naip ünvanını kazanıyorlardı. Naipler kadı vekili olarak çalışır, kadının görevini yapamadığı hallerde onu temsil ederek hüküm verir veya uzak yerlere kadı adına giderek adalet dağıtırlardı.

Fatih Sultan Mehmet döneminde iki kademeli Sahn Medreselerini bitirenler kadı ünvanını kazanıyorlardı. Kanuni Sultan döneminde üç kademeli Süleymaniye Medresesini bitirdikten sonra en üst kurum olan Dar-ül-hadis bölümünü tamamlayanlar müderris oluyorlardı. Süleymaniye medreselerinde müderrislik yapma hakkını kazananlar molla (hukuk hocası) sayılıyorlardı. Müderrislik görevinden ayrılmak isteyenler önemli şehirlerde kadılık yaparlardı. Kadılığın en önemli olanı istanbul kadılığı idi. Bu makamdan Kazaskerliğe ve Şeyhülislamlığa gelinebilirdi. Kadılara islam hukuku kuralları yanında bazı örf kuralları da öğretilirdi.

Ülkemizde Tanzimat döneminde 1854 yılında kadı yetiştirmek için bir okul açılmış ve medrese sisteminden vazgeçilmiştir. 1908 ve 1909 yıllarında açılan hukuk okullarında yalnızca islâm hukuku okutuluyordu. XIX. yüzyılda ülkemizde Fransız kanunlarından iktibaslar yapılmaya başlandı. Bu arada Fransa’dan iktibas edilen kanunları uygulamak üzere Nizamiye Mahkemeleri kuruldu.

1874 yılında modern manada ilk hukuk mektebi istanbul’da açılmıştır. Bu mektebde okutulan dersler fıkıh, mecelle, genel hukuk (hukuku umumiye), devletin kanunları ve nizamları, Roma hukuku, ticaret hukuku, usul hukuku, ceza hukuku, deniz hukuku ve devletler hukuku idi. 1878 yılında mektebi hukuki sultani kapatılmış ve mektebi hukuk adıyla bugünkü istanbul Hukuk Fakültesi’nin temeli atılmıştır. Bununla birlikte kız öğrencilere hukuk mektebinde öğrenim görme hakkı tanınmamıştır.

Ankara’da 1925 yılında Ankara Hukuk Mektebi (Ankara Hukuk Fakültesi) açıldı. Bu hukuk okulu laik öğretim yapmak amacıyla kurulmuştu. Mustafa Kemal Atatürk eski hukuku kökünden bertaraf etmek amacını taşıdığını ve bu teşebbüste duyduğu mutluluğu başka hiçbir girişimde yaşamadığını 1925 yılında açıklamıştı.

Ankara Hukuk Mektebi ilk mezunlarını 1928 yılında vermiştir. Bu okulda erkek ve kadın öğrenciler bir arada eğitim görüyordu. 1940 yılında 3 yıl olan hukuk öğrenimi süresi 4 yıla çıkarılmıştır.

Cumhuriyetin 1923 yılında kuruluşundan sonra kurulması düşünülen ilk yüksek öğretim kurumunun hukuk fakültesi olması tesadüfi değildir. Yeni bir toplumu yeni bir hukuk düzeni ile oluşturmak amacı dikkatle gözönünde bulundurulmuştur.

Günümüzde hukuk fakülteleri ders programlarında yenileşmeyi ve modernleşmeyi sağlamak üzere seçimlik ders sayısını çoğaltmak eğilimi dikkati çekmektedir. Hem Avrupa’da hem Amerika’da hukuk fakültelerinde seçimlik derslere giderek önem ve ağırlık verilmektedir. Avrupa hukuku, sanat tarihi, sosyal antropoloji, kadın hukuku, petrol hukuku, uzay hukuku, siyaset sosyolojisi, banka hukuku, patent hukuku, uluslararası bilgisayar hukuku vb. derslerin seçimlik ders programına dahil edilmesi önerilmektedir. Ancak, zorunlu derslerin öğrenim programında ağırlık taşıması da bir gereklilik olarak vurgulanmaktadır. Dolayısıyla seçimlik derslerin program içindeki yerinin % 20 veya % 30 olması üzerinde durulmaktadır.

Hukuk fakültelerinin kamu hukuku ve özel hukuk adıyla iki ayrı bölümde iki farklı diploma vermesi de tartışılmıştır. Ancak bunun yarardan çok zarara neden olacağı söylenebilir. Tek tip diploma hukuk öğreniminin amacına daha uygun düşmektedir.

Öğrenci harçları üzerinde durulurken, hem devletin hem de yerel yönetimlerin burs programlarını geliştirmelerinin ve yaygınlaştırılmalarının yararlı sonuçlar doğuracağı üzerinde durulmaktadır.

Lisans üstü, master ve doktora çalışmalarına önem verilmesi bir zorunluluk olarak kendisini göstermektedir. Günümüzde hukuk eğitimi diplomasının master ve doktora diplomaları ve dereceleri ile desteklenmesinin bir zorunluluk haline geldiği dikkati çekmektedir. Çünkü, gelişen ve farklılaşan toplum düzeninde yalnızca hukuk lisansı diplomasının yeterli olmadığı anlaşılmış bulunmaktadır.

Günümüzde başka ülkelerde olduğu gibi ayrıcalıklı özel üniversitelerin, klasik üniversiteler zararına geliştiği dikkatleri çekmektedir.

Klasik üniversite sisteminde fakültelere bu arada hukuk fakültelerine tüzel kişilik tanınmasının hukuk öğreniminin gelişmesi ve kalitesinin yükseltilmesi bakımından yararlı olacağı görülmektedir. Türkiye’nin deneyimlerinin bu doğrultuyu gösterdiği söylenebilir.

Küreselleşen dünyada yabancı bilim adamlarının hukuk fakültelerinde ders vermelerinin sağlanması da hukuk öğretimini zenginleştirici bir faktör olarak değerlendirilmektedir.

Ülkemizde hukuk öğrenimini en olumsuz şekilde etkileyen bir faktör sık sık çıkarılan öğrenci affı ile ilgili yasalardır. Bu tür yasaların normal durumdaki öğrenciyi olumsuz etkilediği ve öğretimin kalitesini düşürdüğü söylenebilir.

Araştırma görevliliğinin başka bir deyimle asistanlığın çekici hale getirilmesinin bir zorunluluk haline geldiği dikkati çekmektedir. Çünkü öğretim üyesi olması öngörülen en iyi öğrenciler artık araştırma görevliliğini tercih etmemektedirler.

Öğretim üyesinin anlatması ve öğrencinin dinlemesi temeline dayalı monolog yönteminin yerine, öğretim üyesi ile öğrenci arasında diyalog kurulmasını öngören aktif bir metodun kullanılması artık zorunluluk haline gelmiştir. Ancak bu konuda başlangıcın orta öğretimde olması bir zorunluluktur.

Hukuk öğrencilerine öğrenimin ilk yıllarında psikoloji, felsefe, sosyoloji, mantık, siyaset teorisi gibi derslerin verilmesinin yararlı olacağı da unutulmamak gerekir.

Yorum tekniğinin ve yorum metodlarının örnekler kullanılarak açıklanması ve öğrencinin bu alanda bilgilendirilmesi gereklilik kazanmıştır. Çünkü hukuk kuralının yorumu yalnızca hukuk bilgisini değil aynı zamanda geniş bir sosyal bilgiyi, hayat bilgisini de gerektirmektedir.

Bütün hukuk fakültelerinde aynı ders programının uygulanmasının zorunlu olmadığı söylenebilir. Farklı programlar hukuk öğrenimine zenginlik ve çeşitlilik kazandırabilir. Bu arada Ankara Hukuk Fakültesinde daha önce zorunlu olarak okutulan, fakat istanbul Üniversitesi programında bulunmayan siyasi tarih dersinin gene zorunlu hale getirilmesi düşünülebilir. Bir hukuk fakültesinden başka bir hukuk fakültesine yatay geçiş yapan öğrenci, kayıt olduğu yeni fakültede okumadığı derslerin fark sınavlarını verebilir. Böyle bir uygulamanın da kendine özgü yararları olduğu söylenebilir.

Hukuk öğreniminin süresinin uzatılmasının gerekli olup olmadığı üzerinde de durulabilir. Bazı hukuk öğreticileri öğrenim süresinin 5 yıla çıkarılmasının uygun olacağı görüşündedirler. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde de fakülteyi 4 yıllık yasal süre içinde bitirenlerin çok fazla olmadığı söylenebilir. Ancak bu konuda doyurucu bir sonuca ulaşmak için kapsamlı çalışmalar ve anketler yapılması da gerekmektedir.

Yabancı Hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin fakülteye davet edilerek, dersler ve konferanslar vermelerinin yararları üzerinde de durulabilir. Bu tür bir uygulama hukuk öğretimini zenginleştireceği gibi, öğrencinin önünde yeni ufuklar açılmasında da yarar sağlayabilir. Çünkü, misafir öğretim üyeleri farklı görüşlerin ve düşüncelerin savunmasını yaparak hukukçunun hayat ufkunu genişletebilirler.

Öğrencilerin sanatsal, kültürel ve sportif faaliyetlerinin yoğunlaştırılmasında da yarar vardır. Bunun yanında öğrenci etkinlikleri arasında gezilerin önemli bir yer tuttuğu, öğrencilerin öğretim üyeleri ile birlikte katılacakları gezilerde öğrenci-öğretim üyesi diyaloğunun güçleneceği söylenebilir.

Tek taraflı anlatıma dayanan sistemin öğrenciye çalışma, araştırma, inceleme zevki ve olanağı vermediği ve bu sistemde öğretimin yaratıcı bir özellik taşımadığı da gözönünde tutulmalıdır. Hukuk öğreniminin temel işlevlerinden birisi öğrenciye bildiğinden kuşku duyma, eleştirme, bildiğini başkalarının bilgisi ile karşılaştırma yollarını öğretmek olduğu gözönünde bulundurulmalıdır. Bu arada öğrenciye özet yapma, eleştirme ve tartışma alışkanlıklarının verilmesinin hukuk hayatı bakımından önemli yararlar sağlayacağı belirtilebilir. Türkiye’de hukuk öğrencilerinin hatta, fakülteden mezun olan hukukçuların sözlük kullanma alışkanlığına sahip olmadıkları, bunun da hukuk öğretimi bakımından sakıncalar yarattığı bilinmektedir. Öğrencinin sözlükten yararlanma alışkanlığını edinmesi hem dava dilekçelerinin, hem mahkeme kararlarının daha iyi yazılmasını sağlayan bir faktör niteliğini taşımaktadır. Merak, kuşku ve tartışma alışkanlıklarını hukukçunun öğrencilik yıllarında kazanmasının faydaları açıktır. Ancak hukuk eğitimi ile ilgili temel sorunun küçük sınıf sistemi olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Hukuk öğrencisinin iyi yetişmesi, mesleğini iyi yapabilmesi için özellikle büyük merkezlerdeki sanat, kültür, , tiyatro ve konferans faaliyetlerini izlemesinin teşvik edilmesi büyük önem taşımaktadır. iyi hukukçu olabilmek için geniş bir kültürün çok okumanın gerektiği de gözönünde bulundurulmalıdır.

Fakülte hukuk kitaplıklarının yeni kitaplarla zenginleştirilmesinin de bir gerçeklik olduğu unutulmamalıdır. Yeni kitaplar, yeni bilgileri, yeni tartışma konularını öğrencinin önüne getirmekte ve uyguladığı hukuku sorgulamasında yardımcı olacaktır.

Hukuk mesleğinde konuşmanın da önemli bir yere sahip olduğu oysa çok sayıda öğrenciye eğitim veren klasik hukuk fakültelerinde öğrencinin hiç sözlü sınava girmeden, fakülteyi bitirdiği bir gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukukçunun kendi mesleğini yapmaya başlamadan önce bir kısım sözlü sınavlardan geçmesinin de meslekteki başarısı bakımından önemli olduğu söylenebilir.

Öğrenciye devlet kavramı ile ilgili bilgi verilmemesi de bazı eleştirilere neden olmaktadır. Hukukun yalnızca hukuk kurallarından oluşmadığı hukuku meydana getiren ve uygulayan devlet kavramının da özellikle ilk yıl öğrencileri için büyük önem taşıdığı şüphenin dışındadır.

Öğrenci sayısının çokluğu nedeniyle, özellikle klasik üniversitelerde test sisteminin uygulanmasının da bazı zararları olduğu dikkati çekmektedir. Test sistemi özünde hukuk öğrencisinin bilgi düzeyini denetlemek bakımından yetersiz ve elverişsizdir. Dolayısıyla, sınavlarda bütün zorluklarına rağmen test sisteminin değil klasik sistemin yararlı olduğu unutulmamalıdır.

Öğretim üyelerinin tam gün çalışmalarının gerekli olup olmadığı da, hukuk öğretimi bakımından önem taşımaktadır. Bu konuda birbirinden farklı üç ayrı görüş savunulabilir. Birinci görüşe göre, öğretim üyesinin tam gün çalışması yani, bütün çalışmasını üniversiteye hasretmesi zorunludur. Çünkü, bilimsel faaliyetin tam gün çalışma sistemi dışında bir yöntemle verimli şekilde yürütülmesi mümkün değildir. Üniversite dışındaki serbest meslek faaliyeti öğretim üyesinin bilimsel çalışmaya gereken zamanın ayırmasını engellemektedir. ikinci görüşe göre, öğretim üyesinin üniversite dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmasına müsaade edilmesi gerekir. Bu yaklaşıma göre hukuk uygulamasından kopmuş olan bir öğretim üyesinin iyi hukukçu olması mümkün değildir. Çünkü, hukukçu mesleğinin gereğini ancak hayat gerçekliği içinde yerine getirebilir. Ancak bu yaklaşıma göre de, öğretim üyesinin fakülte içi çalışma ile fakülte dışı çalışma arasında bir denge kurması gerekir. Üçüncü yaklaşıma göre öğretim üyesine dışarıda serbest meslek faaliyeti icra etme yetkisinin verilmesi sakıncalıdır. Bununla birlikte öğretim üyesinin fildişi kulede oturmasını ve hayattan uzak kalmasını önlemek için teori ile pratiği birleştirebilecek başka bir yöntem üzerinde durulabilir. Bu yönteme göre, hukuk fakültesi öğretim üyelerine Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek mahkemelerde çalışma imkanı verilmelidir. Bu amacı gerçekleştirmek için de, Anayasa ve Kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılması üzerinde durulabilir. Öğretim üyesinin yüksek yargı organlarında belirli sürelerle çalışması hem öğretim üyesinin hayattan kopmasını önleyecek hem de yüksek yargı organlarının öğretim üyesinin bilgisinden yararlanmasına olanak verecektir.

Genel anlamda eğitimin ve hukuk eğitiminin temeli olarak laiklik ilkesinin büyük önem taşıdığı unutulmamalıdır. Türkiye’de laiklik Amerika Birleşik Devletleri’nde görülen sekülarizmden (secularism) farklıdır. Cumhuriyetin kuruluşunda Amerikan sekülarizmi değil Fransız laisizmi temel alınmıştır. Sekülarizm dini, siyasi baskılar veya iktisadi nedenlerle Amerika Birleşik Devletleri’ne göç eden insanların benimsediği dünyevileşme olarak anlaşılması gereken bir ilkedir. Amerikan sekülarizminin Fransız laizmi ile karıştırılmaması gerekir. Amerika’ya göç eden insanlar feodalizmi ve din savaşlarının sorunlarını yaşamamışlardır. Bu nedenle sekülarizm ve laisizmi iki ayrı kavram olarak değerlendirilmek gerekir. Ülkemizde Cumhuriyet kurulurken ve milli egemenlik ilkesi yeni devletin temeli olarak kabul edilirken Fransız modeli gözönünde bulundurulmuştur. Gene unutmamak gerekir ki, Türkiye Avrupa’da görülen dinde reform sürecini yaşamamıştır. Dini inanç farklılıklarının bir engel olmaktan çıkmasında ve vatandaşlar arasındaki ayrımcılığın reddedilmesinde laiklik ilkesinin hayati önem taşıdığı unutulmamalıdır.

Türkiye’de devlet, laik niteliğini koruduğu sürece hukuk da laik olarak varlığını sürdürür. Eğer devlet laik olmazsa hukuk düzeni de laik olamaz. 1928 yılından itibaren uygulanan 1937 yılında Anayasaya giren laiklik ilkesi sadece devletin ve hukukun değil, aynı zamanda hukuk eğitiminin de temeli olmak özelliğini sürdürmektedir ve sürdürmesi de gerekmektedir. Laiklik ilkesi dinin devlete müdahale etmemesini fakat, devletin dini hayatla ilgili düzenlemeler yapabilme yetkisine sahip olmasını öngörür.

Deprem ve Hukuk

Ülkemizde inşaat sektöründeki başıbozukluk uzun yıllardan beri inşaat Mühendisleri Odası yönetimleri ve üyeleri tarafından dile getirilmiştir. Bu konuda harcanan yoğun çabalara rağmen, geçmişte asıl meslekleri inşaat mühendisliği olan başbakanlar bile bu konuya duyarsız kalmışlardır. Çünkü, politikacı-yapsatçı ilişkileri her zaman ülke yararından daha ağır basmıştır.

Yapılarımızın kalite denetimi 1952 yılından beri yürürlükte olan 3194 sayılı kanunla konulmuş olan siteme göre denetlenmekteydi. Bu sistemin yetersiz olduğu inşaat mühendisleri tarafından yıllar boyunca anlatılmaya çalışılmış, ama hiç kimse inandırılamamıştır.

17 Ağustos 1999 tarihinde, nesiller boyu süren bu duyarsızlık kafamıza balyoz gibi inince, herkes “Başımıza bunlar neden geldi?” diye sormaya başlamıştır. Başlangıçtaki şaşkınlıkla bu sorunun cevabı yanlış adreste aranmış ve yaklaşık iki ay süreyle TV kanallarında jeologların şovları izlenmiştir.

Bu şovlar sırasında medya sunucularının da hiç anlamadıkları teknik konulardaki değerli katkılarıyla ülkemiz halkı çok yanlış bilgilendirilmişlerdir. Mesela, yüzde doksanı deprem bölgesinde bulunan ülkemizde deprem bölgelerinde şehirler kurmanın çok yanlış . olduğu gibi saçma sözler bol bol söylenmiştir.

Neden sonra, nasıl olduysa, bu soru inşaat mühendislerine sorulmaya başlanmış ve doğru sözler duyulmaya başlanmıştır. Ama bu sözler doğruları içermesine rağmen halkımız tarafından benimsenmemiştir. Çünkü, bizim halkımızın yüzde doksanı doğuştan inşaatçıdır ve inşaat yaparken mühendislere ihtiyacı yoktur. Ayrıca, biz doğal yapımız gereği, denetlenmeyi hiç sevmeyiz; bu denetim bizi depremde ölmekten kurtaracak olsa bile.

Herkes yapılarımızın depreme dayanıklı olması için devletin bir şeyler yapması gerektiğini söylemiş, fakat bunun maliyetinin nasıl karşılanacağını hiç kimse düşünmek istememiştir. Herkes bu maliyetin devlet tarafından karşılanmasını beklemiştir.

Bu karmaşa arasında Bayındırlık ve iskan . Bakanlığı yapıların inşaat sırasında denetlenmesi için bir sistem tasarlamış ve uygulamaya koymak için 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi çıkarmıştır. Bu hazırlıklar sırasında meslek kuruluşlarının da görüşleri sorulmuş, fakat her kuruluş konuyu başka tarafa çekme çabasına girince, zaman kaybetmemek amacıyla Bakanlık kendi görüşüne göre sistemi oluşturmuştur.

Yıllarca denetimsiz çalışmaya . alışmış olan inşaat piyasası ve onların bürokrasideki uzantıları, bu yeni sisteme büyük bir direniş göstermişler, hatta bazı meslek kuruluşları doğrudan engelleme çabalarına girişmişlerdir. Bu denetimsiz inşaat piyasasının savunuculuğuna soyunan ve başkanı da inşaat mühendisi olan bir siyasal partimiz Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuş, ve bu yeni denetim sisteminin temeli olan 595 . sayılı KHKnin Anayasaya aykırı olduğundan dolayı iptaline karar verilmiştir.

Amacımız bu kararın hukuksal boyutunu tartışmak değil. Fakat bu kararın uygulamada bize dayattığı duruma bir göz atalım. 1952 yılından beri yürürlükte olan 3192 sayılı imar Yasası, yapıların projesine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun olarak kaliteli bir şekilde yapılmasının denetiminin sorumluluğunu belediyelere veya belediye bulunmayan yerlerde mülki amirlere (Kaymakam ve muhtarlara) vermektedir. Yaklaşık elli yıllık bir uygulamadan sonra, bu fonksiyonları yerine getirmek bir yana, bu sorumlu makamların ruhsatsız ve izinsiz inşaat yapılmasını bile engelleyemedikleri veya engellemedikleri, hatta bazı resmi kurumların bile ruhsatsız inşaat yaptıkları hiç bir tereddüte yer bırakmayacak şekilde gözlenmiş ve kanıtlanmıştır.

Ülkemizi 17 Ağustos 199 günü büyük kayıplara uğratan bu kayıtsızlık karşısında bir şeyler yapmak gerektiğini algılayan yetkililer yeni bir yapı denetim sistemi kurmaya çabalarken, karşılarında en büyük engel olarak yargı organını bulmuşlardır. Yargı ne için vardır? Yargının varlığının nedeni toplumda adaleti sağlayarak toplumu mutlu etmek değil midir?

Peki, senin başarısızlığı elli yıllık bir uygulamayla kanıtlanmış bir sistemi değiştirerek, bir sonraki depremde kırk bin kişinin ölmesini önlemeye hakkın ve yetkin yoktur diyen bir yargı sistemi bu topluma nasıl bir hizmet vermektedir? Almanyada yaklaşık seksen yıldan beri uygulanan bir yapı denetim sisteminin benzerinin ülkemizde uygulanmasına izin vermeyen bir yargı sistemi ve onun dayattığı hukuk sistemi çağımızın gerisinde kalmış sayılmaz mı?

Hukukun üstünlüğüne evet, fakat böyle çağ dışı bir hukukun üstünlüğüne hayır. Hukuk devleti olmaya evet, fakat böyle çağ dışı bir hukun devleti olmaya hayır.